Algunas consideraciones sobre la labor del mediador penal

María Petzold Rodríguez

Instituto de Filosofía del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia. Maracaibo-Venezuela. mariapetzoldrodriguez@gmail.com

Resumen

El presente artículo tiene como objetivo fundamental, estudiar la figura de la mediación penal, enmarcada dentro de una justicia restitutiva, lo que implica un cambio de paradigma frente al enfoque tradicional de la justicia retributiva, la cual se encuentra en crisis, dado que la administración de justicia, a cargo del Estado, se encuadra en un orden complejo, severo y estricto y la determinación de la existencia de los delitos, en el proceso penal, se fundamenta en formulas rígidas, que llevan al juez a la comprobación de la acusación presentada contra el imputado, sin una valoración significativa del papel de la víctima, produciéndose, así, una doble victimización. La mediación penal es una alternativa, en donde la víctima se confronta frente al victimario en la búsqueda de una verdad consensuada con la posibilidad de una reconciliación víctima-autor, contribuyendo hacia una pacificación social.

Palabras clave: Justicia retributiva, justicia restitutiva, mediación penal, víctima.

Some Considerations on the work of the Penal Mediator

Abstract

The fundamental objective of this article is to study the figure of penal mediation, framed within restitutive justice, which implies a paradigm change in the face of the traditional retributive justice approach, which is in crisis, given that the administration of justice, a responsibility of the State, is categorized in a complex, severe, strict order and determination of the existence of crimes, in the penal process, is based on rigid formulas that bring the judge to prove the accusation presented against the accused, without a significant valuation of the role of the victim, producing, thus, a double victimization. Penal mediation is an alternative, wherein the victim confronts the victimizer in search for consensual truth with the possibility of reconciliation between victim and author, thereby contributing to social pacification.

Key words: Retributive justice, restitutive justice, penal mediation, victim.

Recibido: 15-09-2007 Aceptado: 12-12-2007

1. Introducción

Enfoques de la Administración de Justicia en Venezuela

Generalmente el sistema de administración de justicia, representado por el Estado, que castiga aquellas conductas que se consideran punibles en el sistema penal, está enmarcado en un orden complejo, severo y estricto en donde la determinación de la existencia de un delito se fundamenta en formulas rígidas, que conducen al juez a la comprobación de la acusación presentada contra el imputado, todo lo cual hace surgir la siguiente pregunta: ¿Es posible y razonable otra alternativa para la solución de los delitos o actos punibles que se presentan? La respuesta, a mi juicio, es sí. Claro que esto presupone el cambio del paradigma del enfoque tradicional de una justicia retribucionista o retributiva y su sustitución por un modelo inspirado en una justicia transformativa o restitutiva.

En la Constitución de la República de 1999, se establecieron principios fundamentales dirigidos a impartirle un nuevo rumbo a la administración de justicia en general, enfocando su innovación en un cambio del paradigma arriba indicado, cuando consagra en el artículo 253 “los medios alternativos de justicia” y en el artículo 258 a la letra dice: “La ley proverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”. Claro que ya antes, en el Código Orgánico Procesal Penal se encuentran los artículos 409 y 411 que establecen la Audiencia del Conciliación y las Facultades y Cargas de las partes y más específicamente en el numeral 3, se prevé: “Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;…”, concretándose aún más en el Título Preliminar de los Principios y Garantías Procesales, en el Capítulo III de las Alternativas a la Prosecución del Proceso, de la Sección Segunda intitulada de los Acuerdos Reparatorios (artículos 40 y 41).

Veamos ahora que significan los términos justicia retributiva y justicia transformativa o restitutiva.

2. Justicia

a. Definición

2.1. Justicia Retributiva

2.2. Justicia Transformativa o Restitutiva

a. Justicia

La palabra justicia proviene etimológicamente del "cultismo jurídico, muy antiguo, procedente directamente del latín iustitia, -iae, de igual significado, derivado de iustus, “a um, conforme a derecho (ius), por lo tanto justo” (Couture, 1997: 373).

Para Chaim Perelman la justicia formal o abstracta puede ser definida como: “un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera” (Perelman, 1964: 28). Guillermo Cabanellas también hace referencia a la justicia como el “recto proceder conforme a derecho y razón” (Cabanellas, 1998: 222).

Así, pues, para nosotros la justicia sería dar a cada cual lo que le corresponde, pero, siempre de conformidad con las normas jurídicas generales que regulan las diferentes posibles conductas intersubjetivas. Por supuesto, que lo previsto en esas normas esté de acuerdo con la idea del derecho. En este sentido, Heinrich Henkel expresa: “el Derecho debe realizar ciertos valores que sobrepasan el mero momento ordenador… La idea de Derecho, como idea de valor, contiene, además, una obligación nacida del ethos del Derecho, a la que se halla vinculado aquel que tiene que establecer y aplicar el Derecho” (Henkel, 1968: 489-490). Igualmente, Helmut Coing sostiene que la idea de derecho “exige que se preserve la dignidad de la persona humana también frente al grupo, el estado o a la nación; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por el grupo. El grupo no es el valor supremo; el individuo no puede ser rebajado a instrumento del grupo. El individuo puede sacrificarse voluntariamente y puede incluso hallar en ese sacrificio la plenitud de su vida personal. Pero el orden jurídico de la comunidad no puede imponer ese sacrificio” (Coing, 1961: 150-151). Es decir, que el contenido de las normas jurídicas sea razonable y no simplemente estar conforme sólo con procedimientos formales sin tomar en cuenta el carácter axiológico de los sistemas jurídicos.

2.3. Justicia Retributiva

La justicia retributiva responde al modelo clásico y neoclásico de respuesta frente al delito.

La norma jurídico-penal está formada por un supuesto de hecho que tipifica como ilícita un tipo de conducta, que al momento de ser realizada por una o más personas, con su comportamiento atraen sobre él o ellos, la sanción prevista en la norma, la cual en general, debe ser interpretada restrictivamente.

Jorge Pesqueira Leal expone algunos puntos importante sobre el enfoque de la justicia retributiva y son los siguientes:

1. El interés central del sistema penal es la retribución por medio de la pena que se impone al sentenciado por haber violentado valores protegidos por la legislación penal.

2. Produce en el delincuente el arrepentimiento por la conducta cometida:

a. La imposición de la pena genera expiación de la culpa.

b. Y la reflexión sobre el sufrimiento que producirá volver a cometer el delito.

c. Centra su interés en el delincuente (Cfr. Pesqueira, 2005: 117-118).

Muchos autores consideran que este modelo de justicia retributiva ha colapsado y no ha cumplido su objetivo primordial, el restablecimiento de la paz social, y, en sentido más preciso, la paz interior de la víctima conjuntamente con la posibilidad del cambio de conducta del victimario y su futura reinserción en la sociedad.

Trebisacce plantea que ni el retribucionismo ni la prevención han logrado demostrar que alcanzan su finalidad teórica. Frecuentemente sobrepasa, ampliamente, el daño causado por el autor tornándose injusto, degradante y en consecuencia ilegítimo (Cfr. Trebisacce, citado por Pesquiera, 2005: 118).

“La pena y el castigo tradicional se funda básicamente en una idea retributiva o de venganza” (Highton citado por D. Dayenoff: 2), dejando a un lado el papel de la victima, como ya se ha indicado, como parte principal o protagonista dentro del proceso, lo que consecuencialmente genera una doble victimización y sin garantizar la posibilidad de transformación del delincuente por medio de una actitud reflexiva sobre su comportamiento como etapa fundamental para su cambio de pensamientos (cognición) y prevención de futuras conductas criminales.

Así, pues, conveniente, entonces, analizar un segundo enfoque paradigmático denominado Justicia Transformativa o Restitutiva:

2.4. Justicia Transformativa o Restitutiva

Como ya hemos dicho, este enfoque cambia los patrones tradicionales, pues en éste la victima juega un papel principal ya que se persigue que participe en la solución del problema al mismo tiempo que se busca que el victimario asuma su responsabilidad como autor del delito frente a ella, viéndola como un ser humano y no simplemente como un blanco de su delito.

Pesqueira Leal, toca los siguientes puntos fundamentales de cómo se debe entender a este tipo de justicia:

a. La reparación del daño ocasionado al sujeto pasivo del delito y del daño del entorno social (Cfr. Pesqueira, 2005: 119).

b. El delito constituye, primero una ofensa contra las relaciones sociales y en segundo lugar una violación a la ley.

c. Reconoce que el delito es pernicioso y no debe ocurrir, pero también consciente, que después de realizado, existe tanto riesgo como oportunidades (Cfr. Highton y otros citados por Pesqueira, 2005: 120).

d. “Tan pronto como las condiciones de seguridad de la víctima inmediata, de la sociedad y del infractor quedan satisfechas, la justicia restitutiva percibe la situación como un tiempo de aprendizaje y como una oportunidad para inculcar en el ofensor nuevas maneras de operar en la comunidad” (Ibidem, 120).

Y por último concluye en que “la justicia restaurativa es un proceso por el que todas las personas afectadas por una infracción específica se reúnen para resolver colectivamente cómo reaccionar tras aquélla, y sus implicaciones para el futuro” (Pesqueira, 2005: 119). Bien sea a través de la conciliación, mediación o reparación, que en Venezuela entenderíamos como los acuerdos reparativos previstos en los artículos citados ut supra.

Pasemos ahora al eje principal de este artículo como lo es la mediación penal y rol del mediador penal.

Lo primero que tenemos que indicar a manera de preámbulo, es que el conflicto es inherente a la esencia de la sociedad. Ese animus societatis, impreso en el corazón de la mayoría de los seres humanos, supone siempre diferentes percepciones del mundo y de la vida y genera diversidad, lo que conlleva, a menudo, el surgimiento de conflictos.

La palabra conflicto proviene del latín conflictus “combate y angustia del ánimo” (Diccionario de la Real Academia Española; 1970: 342), y podemos indicar, seguidamente, las siguientes definiciones de Conflicto:

Por su parte ROSS asevera “que las definiciones de conflictos pueden ubicarse en dos grandes grupos: un conjunto de autores lo definen a partir de las conductas, en tanto que otros lo hacen a partir de las percepciones" (Ross, citado por Castillejo, 2003: 19-20).

1. En el primer grupo ubicamos a Deutsch quien sustenta que: “Una acción es incompatible con otra cuando impida, obstruya, interfiera y lesione o de alguna forma haga que está última tenga menos posibilidades de ser efectiva” (Deutsch citado por Castillejo, 2003: 20).

2. En el segundo grupo se le da más importancia a las percepciones, nos referimos a nuestra concepción del mundo y de la vida (experiencias, convicciones y valores) (Cfr. Watzlawick citado por Castillejo, 2003: 20). Aquí trabajaríamos con un nivel más subjetivo que objetivo (no estático= modificable) (Cfr. Castillejo, 2003: 21).

En relación con el punto, Enrique Urquidi habla de las necesidades de Maslow y Glasser, que deben ser cubiertas (supervivencia, psicológicas y autorrealización) (Homeostática) (Cfr. Urquidi, 1999: 30-31). Ya que si estas necesidades básicas no son colmadas siempre generan conflictos tarde o temprano.

Entonces, enfocamos el conflicto desde un punto de vista que podríamos llamar material y, desde otro, que denominamos axiológico, lato sensu.

Así, pues, una vez reconocida la presencia del conflicto como un hecho inherente a la naturaleza humana, debemos pasar al enfoque transformativo del conflicto, o también llamado constructivo, en el cual se maneja la justicia transformativa o restitutiva, que se contrapone al enfoque destructivo del mismo, en el cual no hay diálogo, sino ruptura de las relaciones, violencia y falta de comunicación, etc. Luego el enfoque transformativo o constructivo implica la presencia del diálogo, la paz y la comunicación como aspectos positivos del proceso.

Ahora bien, la mediación, en sentido amplio, forma parte de este último enfoque y etimológicamente la palabra, que procede del latín, quiere decir mediatio, -onis, “acción o efecto de mediar” (Diccionario de la Lengua Española, T. II, 1992: 1344), y mediar proviene del latín mediãre, que significa “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad” (Ibidem: 1345).

La mediación en sentido general es un mecanismo de heterosolución: Es decir, la presencia de un tercero para la solución de la controversia o conflicto. O sea, que se diferencia de la negociación en que ésta es un medio de autosolución: Las partes buscan la solución sin presencia de un tercero.

La mediación penal es un tipo de mediación, dentro de una gran variedad, en la que cada especie tiene un proceso de aplicación diferente, aunque con ejes centrales comunes. La mediación penal se enmarca, como ya lo hemos señalado, dentro del paradigma transformativo o constructivo del conflicto, dado que no se limita al acuerdo, sino que busca la revinculación de las partes, la indagación de soluciones desde los propios recursos, reparación del daño causado y reactivar la capacidad de la persona de autocontrolarse y autoregularse por medio de la ayuda de los demás (Cfr. Eiras: 7). Al igual que otros tipos de mediaciones, como la familiar, por ejemplo, no todos los casos de delitos están sujetos a mediación, como veremos más adelante.

Autores como Silvana Paz y Silvina Paz la proponen como “un desplazamiento de la verdad material por una verdad consensuada, construida en un proceso comunicativo que intenta una conciliación víctima-autor, y que en sí mismo, teniendo de base el reconocimiento del hecho y sus consecuencias, contiene un potencial pacificador de las relaciones sociales, al que se atribuye una particular relevancia jurídico-penal. Por sobre el castigo del ilícito se propone otorgar a la víctima un protagonismo más acorde con su condición de primer y máxima damnificada, y receptar criterios de utilidad y oportunidad” (Paz y Paz: 1).

Observemos las Ventajas y Limitaciones de la Mediación Penal:

a. Para la Víctima:

• Rectificación del victimario y que la misma sea valiosa para la víctima.

• Posibilidad de confrontar al autor con el verdadero impacto humano de la ofensa y que la víctima exprese sus sentimientos y pensamientos al causante del agravio.

• El ser visto como persona.

• El espacio para convertir al victimario en personalmente responsable ante la víctima.

• Aumenta la posibilidad de indemnización.

• Un modo de sentir que se ha hecho justicia.

• Paz al ánimo de la víctima (Cfr. Sánchez y Aguirre: 5).

b. Para los Victimarios:

• La oportunidad para enderezarse y rectificar el mal ocasionado, en vez de resultar simplemente castigado.

• La posibilidad de participar en la decisión de indemnización o en la forma de restauración que se le brindará a la víctima y de negociar un acuerdo de restitución con factibilidad de cumplirse.

• Cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de reparar el daño causado a la víctima (Idem).

Recalcamos también algunas de las limitaciones de la mediación víctima-victimario:

• La mediación no es apta, como ya se indicó, para todas las víctimas ni para todos los victimarios.

• No esta destinada a solucionar masivamente la reincidencia.

• Requiere el adecuado entrenamiento de los mediadores, sobre todo en los aspectos subjetivos inmersos, bien sea colectiva o individualmente (Ibidem: 5-6).

3. La Mediación Penal en Venezuela

Como ya hemos expresado en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, se establecen los acuerdos reparatorios en los artículos citados ut supra, que constituyen mecanismos de descongestión del sistema penal basados en el principio de oportunidad en la persecución y prosecución penales.

El Código Orgánico Procesal Penal vigente no contempla expresamente la figura de la mediación en sede penal, aunque los acuerdos reparatorios son la base para su futura implementación, lo que plantea el cómo y el dónde de su implementación en el referido sistema. Implementación fundamentada en los principios de voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y el ya referido de oportunidad, que constituyen sus bases o soportes.

• Mediación Penal en el Derecho Comparado

A este respecto vale la pena mencionar que algunos autores, como Rosario M. Sánchez y Paula A. Aguirre, analizan cómo es el desarrollo del sistema procedimental de mediación penal en Argentina:

1. Es voluntario, informal, confidencial.

2. Se comienza el proceso de mediación por medio de las Unidades Funcionales de Investigación que remiten el asunto, ante la oficina de mediación penal y en aquellos casos que el fiscal o la Oficina de Asistencia a la Víctima consideren procedente la mediación.

3. Se tienen las primeras entrevistas con la víctima y presenta un informe, en donde expresa si conveniente o no la mediación.

4. Si procede la víctima da su consentimiento, fundamentado en su comprensión de la mediación penal, sino se cierra el proceso.

5. Si lo admite se firma el acuerdo de confidencialidad y el mediador tiene una entrevista con la víctima sobre el hecho denunciado y se realiza un acta de asistencia.

6. Posteriormente se cita al victimario y se le explica el procedimiento; si está de acuerdo se firma el convenio de confidencialidad y tiene una entrevista en forma privada con el mediador. Si aquél no acepta, la Oficina de Mediación Penal ante el Fiscal General certifica la respuesta que ha tenido el victimario en relación a si ha sido o no colaborativo.

7. Si continúa el proceso se lleva a cabo una reunión conjunta, en la cual podrá surgir un acuerdo, y si el mismo se realiza o no se notifica a las Unidades Funcionales de Investigación.

8. En caso de incumplimiento se remedia (mediación-mediación) o se sigue con el proceso penal, según los casos.

El seguimiento de los acuerdos se realiza por medio de un equipo interdisciplinario, compuesto de diversas profesiones, que depende de la Fiscalía General, el cual trabaja durante todo el proceso (Ibidem: 7).

En Chile tampoco existe la mediación en sede penal. El sistema chileno se ha pronunciado en sentido negativo con relación a la actuación de los fiscales como mediadores, en el Instructivo del Fiscal Nacional No. 34, empero hay posiciones diversas en cuanto a si es o no conveniente que las Unidades de Atención a Víctimas y Testigos que operan en las Fiscalías Regionales desarrollen procesos de mediación penal (Cfr. Díaz, 13).

Desde nuestro punto de vista, la mediación en sede penal en el caso venezolano podría ubicarse en la fase preliminar del proceso, el Fiscal del Ministerio Público determinará cuando el caso sea denunciado si el mismo es mediable o no o alguna Oficina de Atención a la Víctima existente podrá solicitar la mediación penal, previa voluntariedad de las partes, en todos los casos los mismos serán enviados a un centro de mediación adscritos al Ministerio Público. El acuerdo de mediación penal, deberá ser revisado por el juez y el Fiscal del Ministerio Público para su aprobación, implementación y seguimiento, quedando el registro del acuerdo en el expediente del tribunal.

4. Fases del Proceso de Mediación Penal

En todos los procesos de mediación se presenta, en general, las siguientes fases, con sus variantes específicas:

a. Premediación

b. Mediación

c. Posmediación

a. Premediación: Se efectúa la presentación del mediador o co-mediadores, se hace el discurso de apertura, en donde se plasman las reglas de juego y el procedimiento, y se realiza el encuadre.

En el caso de la mediación penal, según Elena Highton, sería la *Fase de Admisión: Se examina si el caso es procedente para mediarlo. La víctima debe tener las ideas claras de lo que se va a ejecutar, es decir, enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho, asegurándose que el victimario, sea una persona con posibilidades de rehabilitación, pues debe poseerse cierto margen de seguridad para la víctima.

*Fase de Preparación para la Mediación: Seguimos trabajando en una premediación, es un trabajo duro, en donde cada una de las partes explora sus sentimientos y sepa qué va decir cuando este frente al otro. Es la toma de responsabilidades.

b. Mediación: Se da el enfrentamiento cara a cara en lugar neutral, generando confianza y legitimación, y se realizará en reuniones conjuntas. Aquí se podrá generar el acuerdo o no. Si nace el acuerdo, se tomará en cuenta la situación de la víctima y la evaluación del victimario, es decir, las necesidades y los intereses de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor; en otras palabras, el acuerdo debe ser realista y posible.

c. Posmediación: *Fase de seguimiento: Se controla el acuerdo y se refuerza la responsabilidad del infractor. Permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad a la reconciliación, etc. Si no se lleva a cabo el acuerdo, el juez puede imponer la sanción penal, la cual se evaluará según el caso y el estado del proceso criminal (Cfr. Highton citado por Sánchez y Aguirre: 4-5).

5. Conclusiones

A nuestro juicio, el sistema procesal penal venezolano va por buen camino con el establecimiento de los acuerdos reparatorios, que son la tierra fértil para la futura implementación de la mediación en sede penal, que en la actualidad no existe en nuestro país, y que tiene como núcleo una justicia transformativa o restitutiva que exige un cambio de paradigma, ante el enfoque tradicional de la justicia retributiva, la cual, como se dijo, se encuentra en crisis, dado que la administración de justicia, por parte del Estado, se enmarca en un orden complejo, severo y estricto y la determinación de la comisión de delitos se fundamenta en formulas rígidas, que llevan al juez a la comprobación de la acusación atribuida al imputado, sin hacer una valoración relevante del papel de la víctima dentro del proceso penal, produciéndose, así, una doble victimización. La mediación penal es, pues, una alternativa, en donde la víctima se confronta con el victimario en la búsqueda de una verdad consensuada y la posibilidad de una reconciliación víctima-autor, contribuyendo con la pacificación social, en un mundo caracterizado, hoy, por una generalizada violencia.

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