El ‘cultural Point of View’ en una Sentencia Penal.

Comentario a la sentencia de la Primera Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco-Chile 23 de Noviembre de 2005

Juan Pablo Zambrano Tiznado Claudio Antonio Agüero San Juan

Universidad Autónoma de Chile Universidad Católica de Temuco Chile  juanpablo.zambranotiznado@gmail.com aguero@uct.cl

1. Introducción

El presente comentario aborda algunos alcances de la aplicación del concepto raziano de ‘nuestro derecho’ al análisis de una sentencia penal dictada por un tribunal chileno que condena a un miembro de la etnia mapuche-pewenche como autor del delito de violación por mantener relaciones sexuales consentidas con una menor de catorce años de edad.

Usando las herramientas conceptuales de la Teoría Analítica del Derecho, se revisa la sentencia del siguiente modo; primero, profundizamos en el concepto de discrecionalidad para describir la posición del juez, en tanto obligado a justificar su decisión en el conjunto de pruebas aportadas por las partes. Segundo, aceptando como supuesto que la sociedad chilena es una sociedad multicultural, valoramos la actuación del juez como un ejemplo de la recepción de la moral por el derecho. Tercero, teorizamos desde un punto de vista cultural sobre el rol del juez como creador del derecho mediante la positivización de topoi culturales en el proceso de adjudicación de casos difíciles (hard cases). Finalizamos esbozando el posible quiebre del análisis conceptual en la Teoría del Derecho mostrando los principales desafíos que tiene la adopción de la tesis de ‘nuestro derecho’ reinterpretando la tesis planteada por Joseph Raz.

2. Resumen de los hechos

Se condenó a Juan Ñanco Ñanco como autor del delito de violación impropia en perjuicio de la menor de 13 años U.C.H.R. según el Art. 362 del Código Penal Chileno (1).

El acusado y la víctima son miembros de la etnia mapuche-pewenche y viven en la comunidad rural ‘El Naranjo’, ubicada en la comuna de Lonquimay (Región de la Araucanía).

La defensa planteó que en esta comunidad existe una costumbre ancestral según la cual las mujeres están sexualmente disponibles desde la menarquia concediéndose derecho para tener relaciones sexuales consentidas (2). La parte acusadora argumentó que la edad de la menor obsta la validez de su consentimiento debiendo valorarse el acceso carnal como delito de violación.

El tribunal desestimó el alegato de la defensa y condenó al acusado a 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, a las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos. Con todo, atendida la entidad de la pena y el cumplimiento de ciertos requisitos legales, el acusado cumplió condena gozando de beneficios extracarcelarios.

3. Resumen de la doctrina jurisprudencial

Durante el juicio oral, la defensa argumentó que el acusado incurrió en error de prohibición (3) fundándose en la pertenencia del acusado a la comunidad indígena y en la vigencia de la costumbre indígena de la comunidad. El Tribunal, atendida la prueba presentada por las partes, llegó a la convicción, más allá de toda duda razonable, que el acusado conocía (o debía conocer) la norma del artículo 362 del Código Penal en cuya virtud se castiga a título de violación el acceso carnal consentido a un menor de 14 años, desechando el error invencible sobre el injusto de la norma. La decisión se fundó en tres razones:

a) Vinculación con Chile y el mundo a través de la radio y la televisión y a su comunidad a través de la cercanía con la localidad de Lonquimay. A juicio del tribunal esta circunstancia fáctica impide que el acusado argumente ignorancia del sistema de valores morales predominante en la sociedad chilena.

b) Presencia en la comunidad ‘El Naranjo’ de religiones cristianas que establecen a la virginidad como virtud, hecho que impide que el acusado niegue conocer el sistema de valores morales de la comunidad chilena. La sentencia, en el segundo párrafo del considerando undécimo afirma:

“Ahora, en cuanto al eventual error de tipo y/o prohibición que invoca también la defensa, y que Doctrina en algunos casos acepta, es la especie estos sentenciadores estiman no se presenta, ya que como ha quedado demostrado el imputado vive en una comunidad Pehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay, tiene en su hogar aparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo, mantiene contacto con organismos de la Comuna donde habita, además en su comunidad está fuertemente presente la Iglesia Pentecostal y él se reconoce como católico, ambas religiones son cristianas, doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de las relaciones sexuales prematrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer, bajo sanciones de índole religiosos (pecado). A su vez, la madre de la menor, manifestó que dentro de su comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años, y que primero lo hacen en el Registro Civil y después por la Iglesia, todo ello desvirtúa lo aseverado por la defensa en cuanto que para el imputado lo que estaba haciendo no estaba mal y no era ilícito. Además, Juan Ñanco, era una persona casada, aunque no vivía con su mujer, con dos hijos, uno de ellos compañero de curso de la menor, a la que conocía desde hace bastante tiempo ya que vivía en la comunidad, por lo que no podía existir un error en cuanto a la edad de la misma”.

c) Incoherencia entre los dichos del perito antropólogo y los de la madre de la víctima. A juicio del tribunal, los dichos de ésta son suficientes para derrotar las afirmaciones del perito sobre la existencia de una costumbre que legitima el actuar del acusado. Además de los fragmentos ya citados, sobre el particular, el considerando undécimo (tercer párrafo) señala:

“Finalmente, respecto a que en la idiosincrasia pehuenche o mapuche en general, la llegada de la menarquia o menstruación en la mujer, la hace disponible sexualmente para los varones adultos de la comunidad y por lo tanto los hechos deben ser analizados desde este punto de vista y de acuerdo a la legislación indígena, ello en caso alguno ha sido acreditado y más aun, fue desvirtuado por los dichos de la propia madre de la víctima. Por todo ello, no se dará lugar a la petición de absolución solicitada por la defensa”.

4. Comentarios

La sentencia en estudio plantea problemas en diversos planos; en el plano de la justificación interna, preguntas sobre el razonamiento probatorio y la construcción del discurso fáctico de la sentencia por los jueces (Del Valle, Agüero et al. 2009). Un segundo plano, permite evaluar la posibilidad de los jueces para neutralizar prácticas culturales opresivas (4) ejercidas por ciertas minorías dentro de una comunidad multicultural usando elementos de una determinada moral crítica. Un tercer plano, exige dar respuestas a preguntas sobre la integración de valores de la moral positiva como, por ejemplo, la tolerancia al razonamiento jurídico como una práctica discrecional y una estrategia de aceptabilidad del fallo. Finalmente, un cuarto plano, situado ahora en la metateoría del derecho permite observar la operatividad del concepto raziano de ‘nuestro derecho’ (Raz, 2001:256). En las próximas líneas nos abocaremos a los dos últimos planos.

4.1. Sobre la discrecionalidad judicial

A partir de las críticas al paradigma clásico de la decisión judicial surgen diversos modelos de razonamiento judicial que aceptan la discrecionalidad del juez (Caracciolo, 2000). A nuestro juicio, el tribunal que resolvió el caso que comentamos actuó discrecionalmente al determinar que el acusado conocía el derecho, ya que el sistema normativo no determina cómo debe darse por probado el conocimiento de este. Esta ‘circunstancia de la discrecionalidad’ es caracterizada por Caracciolo de la siguiente manera:

…sólo se puede decidir discrecionalmente, esto es, según los propios criterios, cuando el derecho preexistente no suministra respuesta alguna para el caso que hay que resolver. […] Esta situación, como e sabe, puede resultar de la ausencia de una regla o norma general aplicable, o bien de lo que Hart denominó la textura abierta del derecho, esto es, la provocada por la vaguedad del lenguaje en el que se expresan las reglas (Caracciolo, 2000: 66).

Superpuesta a esta discrecionalidad, la ponderación de factores no-jurídicos para arribar a una solución aceptable por la comunidad (Aarnio, 1991; Perelman y Olbrechts Tyteca, 1994) puede ser vista como una práctica discrecional que es distinta a la anterior en la medida que ‘’el legislador ha delegado en el juez la elección del contenido de la decisión caso a caso’’ (Caracciolo, 2000:65). Esta otra discrecionalidad tiene como fuente una membresía que el derecho otorga al juez para acudir a su cultura (Searle, 1994; van Dijk, 2001), es decir, un permiso (expreso o tácito) para atribuir sentido a las normas con los rasgos de la representación socio-cultural que son afirmados por el colectivo (moral positiva); quizás, porque los hechos juzgados se valoran como un ‘caso difícil’ (hard case) en la cultura jurídica-chilena.

4.2. Tolerancia y aceptabilidad

Si la autoridad de la sentencia depende de su aceptabilidad por la comunidad y ella de la correspondencia entre la primera y los criterios de tolerancia (moral positiva) vigentes o aceptados por ésta en un tiempo determinado, es importante rastrear los límites de la tolerancia que recoge el juez bajo el supuesto que una sentencia aceptada por la comunidad refleja los criterios vigentes en el grupo.

Entonces, el considerando undécimo de la sentencia que analizamos puede ser visto como una evidencia de la vigencia de cierta moral positiva en la comunidad multicultural, pues permite describir lo que ella no esta dispuesta a tolerar y cuáles son las razones que usa para justificar aquella intolerancia. La sentencia es un puente para acceder, descriptivamente, al discurso de la moral positiva de la comunidad.

Ahora bien, el hecho de que la moral positiva de la comunidad chilena, con independencia del contexto multicultural en que el hecho se haya producido, considere inaceptable que un hombre mayor mantenga relaciones sexuales con una menor de edad, ¿constituye una razón suficiente para que el derecho penal castigue su realización? La respuesta a esta interrogante es un problema referido al segundo plano y que hemos tratado en otra parte (5).

4.3. El concepto de nuestro derecho

Desde la metateoría del derecho, el primer problema es determinar cuál de los dos planos anteriores afecta la tesis sobre la naturaleza y límites del derecho.

Si el concepto de derecho forma parte de nuestra cultura, entonces ella actúa en dos momentos, al conceptualizar el derecho y en la adjudicación, pero la solución de la controversia (usando todos los factores) no es este caso una consideración positiva autoritativa y por tanto no puede ser denominada derecho (Raz, 2001: 222- 226).

Interpretando la obra de Raz, postulamos que es posible subvertir la distinción entre punto de vista interno (internal point of view) y externo (external point of view) transitando epistémicamente entre ambas perspectivas sin necesidad de abandonar el relativismo cognoscitivo (Laporta, 1990; Hart, 1968) en la medida en que el concepto del derecho participa de nuestras representaciones culturales compartiendo rasgos de globalidad y localidad (Alexy, 2005). A este punto de vista, le hemos llamado ‘cultural point of view’ y a nuestro juicio, permite realizar un juicio evaluativo y un juicio descriptivo sobre el fenómeno jurídico; así, el observador puede emitir ‘enunciados jurídicos distanciados’ y considerar al derecho como válido (Laporta, 1990:134). Por ello, el uso de esta hipótesis de trabajo, nos permite postular que en la medida que la adjudicación considera dentro de todos los factores a la moral positiva y por tanto a las representaciones socio-culturales dicha solución se basa en ‘hechos institucionales’ que le otorgan autoridad.

5. A modo de conclusión

La aceptación del punto de vista cultural no está exenta de dificultades. Esbozaremos dos de ellas. Primero, la posibilidad de tránsito epistémico y de coincidencia entre diversos puntos de vista sin abandonar el relativismo cognoscitivo parece una cuestión que merece una profunda reflexión desde los paradigmas de la teoría del conocimiento para ponderar la fuerza epistémica del punto de vista elegido. Segundo, la aspiración de la Teoría Analítica del Derecho post-hartiana de alcanzar una conceptualización unívoca, abstracta y general de ‘El Derecho’ aparenta verse fracturada por la inclusión de una cuota de localidad idiosincrásica en su formulación, así, asumir el ‘cultural point view’ impacta en la generación de teorías analíticas descriptivas o prescriptitas, pues los problemas sobre la identificación y la definición de ‘lo jurídico’ no pueden ser asumidos por un mero análisis conceptual o simples definiciones formales (Twining, 2005: 592).

Notas

1. Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior. (El artículo anterior detalla las modalidades de la acción del delito de violación como el uso de fuerza, intimidación, abuso de estados de inconciencia, etc.)

2. Según el perito antropólogo: “...la llegada de la menarquía, primera menstruación, hace a la mujer accesible a los hombres adultos de la comunidad…” considerando séptimo de la sentencia en comento.

3. Según Roxin (2004:126) el “error de prohibición se presenta cuando, en el momento de cometer el hecho, al autor le falta la comprensión de cometer un injusto […] o cuando se encuentra en un error respecto de la ilicitud de la conducta…”. Además, para excluir la culpabilidad requiere que este error sea invencible (2004).

4. En otra parte hemos sostenido que en esta sentencia los jueces confunden su labor de juzgar con la de neutralizar practicas culturales opresivas (Zambrano y Agüero, 2009).

5. Hemos utilizado el liberalismo multicultural de Joseph Raz para responder a esta interrogante, sosteniendo que la respuesta dependerá de cómo se aplique el principio de daño (Zambrano y Agüero, 2009), sobre este principio Cfr. Raz, 1999:106.

Lista de Referencias

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