Scriptorium

El arbitraje y los contratos de interés general

Laura García Leal

Universidad del Zulia Maracaibo – Venezuela lauragar@cantv.net

Sobre el alcance del artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la posibilidad de someter a arbitraje los denominados contratos de interés público, es interesante observar que, a pesar de manejarse comúnmente el Interés Público como límite a la aplicación de los medios alternativos de resolución de conflictos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1541/08 del 17 de octubre de 2008, comparte el criterio que asentó la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 17 de agosto de 1999, en relación con el artículo 127 de la Constitución de 1961, conforme a la cual “(…) resulta evidente (…), que la redacción de la citada norma no deja la menor duda de que el constituyente al incorporar en los contratos de interés público la excepción si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos se acogió al sistema de inmunidad relativa que ya había establecido la Constitución de 1947. Sistema que por lo demás impera en los países desarrollados, que permanentemente someten sus controversias internacionales a los árbitros que elijan uno u otro Estado, buscando con ello evitar que la jurisdicción interna de alguno de ellos tienda -como pareciera inevitable- a favorecer a su país en la disputa de que se trate (…)”.

Además, se afirma que, la posibilidad de someter a arbitraje -u otros medios alternativos de resolución de conflictos- los contratos de interés general, surgen entre otras circunstancias de la indiscutible necesidad del Estado de entrar en relaciones comerciales en forma directa o indirecta con factores extranjeros para el desarrollo de actividades de interés común, que en muchos casos no puede acometer la Administración Pública o el sector privado del Estado, por lo que no sólo celebra contrataciones con empresas foráneas sino fomenta y regula junto con otros Estados nacionales, facilidades y condiciones para la inversión extranjera.

Ahora bien, debe señalarse que en la actualidad pareciera estar planteado en diversos países latinoamericanos, entre ellos Venezuela, Ecuador y Argentina, una corriente contraria sobre todo al llamado arbitraje de inversión. Ciertamente, las relaciones jurídicas internacionales, plantean asumir el tema de la resolución de conflictos resultantes de esa vinculación, fundamentalmente en el ámbito económico y sobre todo en el área de los negocios internacionales. Esto conlleva tener que analizar el desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales estatales hacia los arbitrales, y las críticas que se le realizan a los árbitros por considerarlos vinculados o que tienden a favorecer los intereses de corporaciones trasnacionales, convirtiéndose en un instrumento adicional de dominación y control de las economías nacionales; por lo que sostiene que resulta poco realista esgrimir simplemente un argumento de imparcialidad de la justicia arbitral en detrimento de la justicia impartida por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, para justificar la procedencia de la jurisdicción de los contratos de interés general.

Es bajo las circunstancias fácticas del comercio internacional en el cual convergen los intereses (opuestos) tanto de los Estados, en desarrollar proyectos o generar situaciones económicas favorables que garanticen la realización de sus fines, por ejemplo: la construcción de obras de interés general o la adopción de políticas que promuevan la inversión productiva de capital foráneo; como de los inversionistas, en la de participar en negocios o actividades económicas que les generen la mayor cantidad de beneficios económicos; que debe determinarse el alcance y contenido del artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe atenderse al hecho de que el constituyente al incluir y promover el arbitraje en el sistema de justicia de la República (artículos 253 y 258 CRBV), atendió la necesidad de permitir en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que en contratos de interés general el Estado tenga la posibilidad de someter los conflictos que se produzcan con ocasión de los mismos a la jurisdicción arbitral y así viabilizar las relaciones económicas internacionales necesarias para el desarrollo del país.

De ello resulta pues, que la referencia constitucional en la expresión “(…) si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos (…)” (artículo 151 CRBV), no debe entenderse como relativa a una distinción formal o doctrinaria entre contratos de derecho público o privado, sino se vincula a la posibilidad efectiva de desarrollar una determinada actividad económica o negocio, que versan o inciden en materias de interés público, entendido éste como “(…) el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el quehacer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos” (Escola, 1989: 249-250). Por lo cual, en aquellos contratos de interés general en los cuales se incorpore una cláusula arbitral no resulta errado afirmar que los mismos deben inscribirse dentro de la cláusula de inmunidad jurisdiccional relativa (Hobér, 2004).

Por lo tanto, en el contexto constitucional vigente y desde una perspectiva relativa a la determinación de la jurisdicción, resulta imposible sostener una teoría de la inmunidad absoluta o afirmar en términos generales la inconstitucionalidad de las cláusulas arbitrales en contratos de interés general. Por el contrario, para determinar la validez y extensión de la respectivas cláusulas arbitrales, se deberá atender al régimen jurídico particular correspondiente.

Así, se deberán tomar en cuenta tanto a las disposiciones normativas: convenios internacionales, legislación interna o cláusulas contractuales, en las cuales se fundamentaría el sometimiento de las controversias a un sistema de justicia como el arbitral; como en la actividad desarrollada por la correspondiente entidad, ya que si bien bajo el principio “par im parem non habet imperium”, se ha afirmado que un Estado soberano no puede ser juzgado sin un consentimiento por escrito, así como la imposibilidad del Estado de someter a la jurisdicción de tribunales de otros Estados en materia relativas al ejercicio de la soberanía, podrían presentarse circunstancias en las cuales el Estado directa o indirectamente -empresas estatales- actúe o desarrolle actividades de evidente carácter comercial que en forma alguna puedan subsumirse bajo la excepción de soberanía en los términos antes expuestos.

Lista de Referencias

1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (2000). Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000.         [ Links ]

2. CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA (1961). Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3.251 de fecha 12 de septiembre de 1983.         [ Links ]

3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE VENEZUELA, SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, Sentencia No. 141, de fecha 17 de agosto de 1999.         [ Links ]

4. ESCOLA, H. (1989). El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Depalma.         [ Links ]

5. HOBÉR, K. (2004) Arbitration Involving States. En: Lawrence W. Newman y Richard D. Hill (Editores). The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Second Edition, Juris Publishing, Inc., Suiza.         [ Links ]

6. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CONSTITUCIONAL, Sentencia N° 1541/08, de fecha 17 de octubre de 2008.         [ Links ]