1.1. La tercerización en los servicios dentro de la gestión pública de Perú

La siguiente investigación tiene como aproximación temática lo concerniente a la legalidad de la tercerización en los servicios dentro de la gestión pública, siendo esta una actividad fundamental en la vida de un Estado, en específico de la comunidad, tal es así que es considerada como uno de los servicios esenciales. En efecto, los gobiernos locales son los que exclusivamente se ven inmersos en la tercerización de los servicios.

Según ^{Bedoya-Gómez (2018)}, la tercerización de servicios también conocido como outsourcing, es un método de prestación de servicios en el que una empresa contrata los servicios de un tercero para realizar las tareas necesarias para las operaciones diarias. De esta forma, el subcontratista realiza actividades por cuenta de la empresa. Si bien es un servicio que beneficia a la empresa que lo emplea, una de las críticas al outsourcing es que, en algunos casos, cuando se crean empresas de subcontratación con la empresa outsourcing, se genera precarización laboral para los trabajadores que son reemplazados por la empresa outsourcing que ocurre cuando se crean empresas subcontratistas con ánimo fraudulento (“empresas fachada”), con objeto de desvirtuar sus relaciones de trabajo y sus niveles salariales, convirtiéndose en una cesión ilegal de trabajadores, bajo precarias condiciones de trabajo. Estos fenómenos indeseables (malas prácticas) han llevado en los últimos años a que la empresa de subcontratación haya sido demandada, calificándola de contratación fraudulenta en la primera etapa (^{Lengua, 2022}). Agrega ^{Rojas (2020)} que la tercerización de servicios es una modalidad jurídicamente vinculante de subcontratación de actividades que permite tanto al empresario como a la empresa usuaria ceder o transferir parte de las unidades productivas correspondientes a su cadena de procesos a través de un contrato civil o mercantil. Capital demostrable, pero la empresa también debe permitir que el negocio principal realice con mayor eficiencia las actividades para las que fue creada.

En Perú, la tercerización se encuentra regulada desde el 2008 mediante la ^{Ley 29245} - Ley que regula los servicios de tercerización. En su artículo 2° define a la tercerización como una contratación de empresas para realizar actividades o trabajos especializados si asumen el riesgo de los servicios prestados y cuentan con recursos económicos, técnicos o materiales propios. Además, sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Su reglamento, mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR y el Decreto Legislativo N° 1038, precisa los alcances de la ^{Ley 29245}. La tercerización de servicios es una actividad legal, permitida por la legislación peruana, cuando se interpreta sistemáticamente, pero existe una alianza regulatoria ya que otras disposiciones lo prohíben implícitamente y existen varias sentencias contradictorias al respecto.

En el caso de Perú se ampara en el artículo 1° del TUO de la ^{Ley 30225}, que menciona que los gobiernos locales deben orientar la creación de normas a maximizar los recursos públicos que se invierten en las contrataciones de bienes y servicios; en función de ello, el numeral 6.2, inciso 6 del artículo 161° de la ^{Ley 27972} “Ley Orgánica de Municipalidades”, autoriza a los municipios a celebrar un contrato de concesión de servicios y verificar su validez, pero en el marco de la jurisprudencia esto es completamente contradictorio, ya que se considera inválida la subcontratación de servicios, tomando en cuenta la naturaleza jurídica del servicio. Debido a su carácter permanente, los jueces de la Corte Suprema sostuvieron que los municipios no pueden utilizar estos servicios como servicios tercerizados, cooperando así con jueces de otros tribunales que mencionaron que es posible tercerizar estos servicios. En efecto, la desnaturalización expresa en la norma de tercerización, surge a especie de sanción para aquellas empresas que no cumplen con lo precisado por la norma, surge como una especie de protección para los trabajadores donde sus empleadores usen la figura de tercerización como forma de evadir el pago a sus derechos laborales, o se camuflen como empresas tercerizadoras (fantasmas).

En Perú, la Tercerización, conforme a la ^{Ley 29245}, recae en la contratación de empresa a fin de que desarrollen actividades especializadas u obra, debiendo concurrir, entre otros: (i) prestación por cuenta y riesgo del servicio brindado; (ii) tener propios recursos financieros, materias o técnicos; (iii) responsables de sus actividades; (iv) los trabajadores estén bajo su subordinación; (v) pluralidad de clientes y (vi) retribución por obra o servicios. Cabe precisar que la figura de tercerización será solamente la figura laboral aplicada que conceptualizará y regirá efectos entre los trabajadores y la empresa tercerizadora. Ahora, para la relación jurídica entre los municipios y dichas empresas, es necesario considerar el artículo IV de la ^{Ley N° 27972} “Ley Orgánica de Municipalidades”, pues este articulo habilita a los gobiernos locales a encargarse directamente del desarrollo sostenible de la comuna, así mismo el numeral 6.2, inciso 6, del artículo 161° de la misma Ley, refiere a que los municipios podrán firmar acuerdos de concesión de servicios para su implementación.

La tercerización de servicios como un soporte de la gestión pública

^{Monereo y Perán (2019)} destacan la importancia del análisis regulatorio en la tercerización, subrayando que esta práctica no solo es un método para externalizar servicios, sino que también se basa en el grado de especialización de la empresa tercerizadora. Estas empresas suelen contar con personal altamente capacitado, experiencia específica en el área y recursos propios, lo que les permite ofrecer servicios con un nivel de eficiencia y calidad que podría ser difícil de alcanzar con recursos internos. La tercerización permite que la administración pública se enfoque en sus competencias centrales, delegando funciones especializadas a entidades externas que están mejor equipadas para manejarlas. Sin embargo, es crucial que el análisis regulatorio sea riguroso para asegurar que el proceso de tercerización se lleve a cabo de manera eficiente y conforme a las normativas vigentes, protegiendo tanto los intereses del municipio como los derechos de los empleados. ^{Carrillo (2019)} pone énfasis en la importancia de la continuidad en la tercerización para garantizar su sostenibilidad. La continuidad en la prestación de servicios es fundamental para mantener la estabilidad y la calidad del servicio, lo que a su vez asegura que el contrato y sus componentes se respeten durante el período establecido. Esto implica que, a pesar de la rotación de proveedores o cambios en el personal, la esencia de los acuerdos contractuales debe ser preservada. Carrillo señala que una gestión efectiva de la tercerización requiere una planificación cuidadosa y una supervisión constante para evitar interrupciones en el servicio y asegurar que los objetivos del contrato se cumplan adecuadamente. ^{Silva et al., (2021)} encontraron que la tercerización en la gestión pública ha contribuido significativamente a la reducción de costos fijos. Al delegar ciertos servicios a empresas externas, las entidades gubernamentales pueden reducir los gastos operativos directos asociados con la prestación de esos servicios. Esto incluye la eliminación de costos relacionados con la contratación y formación de personal, la compra de equipo y el mantenimiento de infraestructuras. ^{Munive (2023)} revela a la tercerización como una herramienta efectiva para mejorar la fidelización de clientes. La externalización permite a las empresas concentrarse en sus competencias centrales mientras subcontratan servicios especializados, lo que puede llevar a una mejor experiencia del cliente y mayor lealtad. ^{Namoc et al., (2020)} el outsourcing ha demostrado ser beneficioso para la reducción de costos y la mejora de la eficiencia operativa. La externalización de ciertas funciones permite a la empresa centrarse en sus actividades principales y optimizar sus recursos, contribuyendo a un mejor desempeño económico. La tercerización permite a las instituciones públicas optimizar sus recursos y concentrarse en áreas estratégicas, generando ahorros que pueden ser reinvertidos en otras áreas de necesidad pública. Sin embargo, esta reducción de costos debe ser balanceada con la necesidad de asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de servicios, evitando posibles riesgos asociados con la externalización, como la dependencia excesiva de proveedores externos y la posible pérdida de control sobre los estándares de servicio. En conjunto, estas opiniones reflejan un consenso en cuanto a los beneficios potenciales de la tercerización, como la especialización y la reducción de costos, pero también subrayan la necesidad de una gestión cuidadosa y una regulación adecuada para mitigar los riesgos asociados y asegurar que la tercerización funcione como un verdadero soporte para la gestión pública.

La tercerización de servicios afecta los derechos laborales

Respecto a la tercerización de servicios que afecta a los derechos laborales, ^{Caamaño y Dinartes (2022)} hacen énfasis que existe divergencias entre las normas laborales que se aplican en la empresa y una institución pública, sea por la legislación vigente laboral o porque a veces la empresa quiere desconocer los derechos laborales del personal tercerizado. ^{Torres (2023)} infiere que la figura de subcontratación es una forma atípica en la que se efectúan las relaciones laborales, que en muchas de las veces ésta figura se ha desvirtuado para beneficio de una parte y perjuicio de otra. ^{Ruiz (2023)} enfatiza que la tercerización puede ser considerada como una forma de control de las diversas actividades, para evitar responsabilidades. ^{Nieto y Giraldo (2023)} revelaron que la actual economía neoliberal conlleva a que en la modernización de la gestión pública impacte sobre los derechos laborales, debido a que entre el sector público y privado se toman decisiones que pueden afectar a los trabajadores inmersos en la tercerización de los servicios. ^{Droppa (2023)} ha opinado que en los últimos años, la legislación social y los sistemas de derecho laboral se han vuelto cada vez más claros frente a las violaciones de los derechos de los trabajadores, principalmente mediante la ampliación de los contratos de trabajo con el objetivo principal de eludir la legislación existente en varios países. Esto significa que la subcontratación debe garantizar que los empleados reconozcan la responsabilidad de la empresa prestataria en la mayoría de las decisiones. Para ^{Oberto y Aranguren (2020)}, el fenómeno de la tercerización en los términos de la legislación laboral implica siempre la precarización del empleo, porque independientemente de quién intente evitar el desempeño de sus funciones laborales, los empleados correspondientes perderán sus derechos laborales. ^{Tabarquino et al., (2023)} destacan la necesidad de asegurar la protección de los derechos humanos en entornos laborales tercerizados. La falta de regulación adecuada puede conducir a la vulneración de derechos laborales, por lo que es fundamental establecer directrices claras y mecanismos de supervisión para proteger a los trabajadores. ^{Mantilla et al., (2023)} hacen enfásis que el outsourcing puede mejorar la eficiencia operativa y reducir costos, pero también plantea desafíos en términos de calidad del servicio. La implementación efectiva de la tercerización requiere una gestión cuidadosa para asegurar que los estándares de calidad y derechos laborales se mantengan. Por lo tanto, para lograr la justicia social, es fundamental que el Estado elimine los vacíos y ambigüedades en las normas jurídicas que regulan esta materia, a fin de facilitar la labor de interpretación de los jueces en temas de subcontratación y así evitar la evasión de responsabilidad jurídica. Además, es necesario establecer procedimientos rápidos que realmente se ajusten a la ley, ya que la lentitud y el retraso en los procedimientos para proteger a los trabajadores subcontratados les permiten negociar la terminación del empleo con los empleadores debido a la necesidad o la incertidumbre. ^{Fernández y Longo (2020)} sostienen que la tercerización conlleva a que no exista una representación laboral, es decir, rompe el modelo asociativo dentro de la gestión pública; debido a que los sindicatos ayudan a mejorar las condiciones laborales de un grupo que está en una situación desfavorable, por no ocupar una posición estratégica en su sector.

La tercerización de servicios evidencia la capacidad de la gestión pública

La tercerización de servicios en la gestión pública es un fenómeno que pone en relieve diversas capacidades y desafíos en el funcionamiento y eficiencia de las administraciones locales. ^{Gomes et al., (2020)} realizaron un análisis exhaustivo de 4.469 municipios en Brasil y observaron que los grandes municipios tienden a recurrir más frecuentemente a la tercerización de servicios. Esta tendencia puede atribuirse a que estos municipios tienen la capacidad de gestionar la tercerización con mayor eficiencia, en parte debido a su mayor capacidad para cumplir con las normativas y estándares de la gestión pública. Los municipios grandes suelen contar con recursos más amplios, personal especializado y sistemas administrativos más robustos, lo que les permite implementar y supervisar procesos de tercerización de manera más efectiva. Esta capacidad para manejar la tercerización de manera eficiente puede llevar a una mejora en la ejecución de las actividades municipales, ya que estos municipios pueden aprovechar las habilidades y recursos externos de manera estratégica, asegurando que los servicios contratados cumplan con los estándares requeridos y contribuyan positivamente a la gestión local. ^{González y Mariño (2022)} destacan que la gestión municipal debe estar fundamentada en una gobernanza sólida, que implique una identificación, elaboración e implementación proactiva de políticas públicas locales. Este enfoque debe aprovechar tanto los recursos endógenos como exógenos, asegurando una articulación coherente entre los intereses nacionales, regionales y locales. La gobernanza, en este contexto, se convierte en una herramienta clave para maximizar el impacto de la tercerización de servicios. Al integrar la ciencia y la innovación en la administración pública local, la gestión municipal puede desarrollar estrategias más efectivas para la tercerización, optimizando recursos y asegurando que los servicios contratados estén alineados con las políticas y necesidades locales. Esto no solo mejora la eficiencia de los servicios, sino que también fortalece la capacidad de la gestión pública para enfrentar desafíos y adaptar sus estrategias a las circunstancias cambiantes. ^{Turino et al., (2022)} encontraron que, a pesar de la existencia de marcos legales para la gestión pública y la tercerización de servicios, la aplicación de estos instrumentos no siempre se lleva a cabo de manera efectiva. En algunos casos, los contratos de tercerización y otros mecanismos legales no se implementan según lo estipulado, lo que puede generar cuestionamientos sobre las decisiones tomadas y dar lugar a una falta de transparencia en el proceso. Esta falta de adherencia a los marcos legales establecidos puede comprometer la capacidad de la gestión pública para garantizar la eficiencia y la integridad en la tercerización de servicios. Para ^{Brito et al., (2022)} la revisión de la reforma a la Ley Federal del Trabajo en México muestra un esfuerzo por regular el outsourcing con nuevos mecanismos de cumplimiento. Aunque algunos cambios son significativos, la continuidad de normas anteriores sugiere que el impacto real de la reforma aún está por verse. Es crucial monitorear la implementación y sus efectos a largo plazo para evaluar su éxito en la protección laboral. La falta de transparencia y la aplicación inconsistente de las normas pueden dar lugar a problemas como la corrupción, el incumplimiento de estándares y la insatisfacción de los ciudadanos, lo que subraya la importancia de una supervisión rigurosa y una aplicación efectiva de las normativas para mantener la confianza pública y asegurar el éxito de la tercerización. ^{Sevilla-Villalobos y Colmenares-López (2023)} el análisis de la tercerización y su impacto en la descentralización urbana revela cómo los Servicios Avanzados al Productor (APS) en Guadalajara no se distribuyen uniformemente. La centralización en nodos principales y la expansión desigual de otros servicios reflejan una dinámica compleja influenciada por factores históricos y económicos. La investigación sugiere que la planificación territorial debe considerar estas variaciones para fomentar un desarrollo equilibrado. Por lo tanto, la tercerización de servicios puede reflejar tanto la capacidad como los desafíos de la gestión pública. Los grandes municipios pueden demostrar una capacidad superior para manejar la tercerización de manera efectiva, mientras que una gobernanza sólida y una integración de la ciencia e innovación pueden mejorar la eficiencia y el impacto de la tercerización. Sin embargo, la aplicación inconsistente de los marcos legales y la falta de transparencia pueden socavar estos esfuerzos, destacando la necesidad de una gestión cuidadosa y una regulación efectiva para maximizar los beneficios de la tercerización.

La tercerización de servicios contribuye a generar empleo

La tercerización de servicios en la gestión pública tiene el potencial de contribuir significativamente a la generación de empleo, aunque su impacto puede variar dependiendo del contexto y la implementación. La profundización en las opiniones de ^{Montoya et al., (2021)}) y ^{Aliaga (2021)} ofrece una visión detallada sobre cómo la tercerización puede influir en el mercado laboral y en la estructura del empleo. ^{Montoya et al., (2021)} señalan que la tercerización de servicios en la gestión pública ofrece una oportunidad para la creación de empleo al proporcionar acceso a trabajos decentes, en consonancia con los principios promovidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). ^{Montoya et al., (2021)} sostienen que la tercerización puede ofrecer oportunidades de empleo, pero también plantea riesgos para la calidad del trabajo. La discusión sobre el trabajo decente destaca que los beneficios del outsourcing deben ser equilibrados con la necesidad de mantener condiciones laborales justas. La protección de los derechos laborales en un entorno de tercerización requiere una regulación efectiva y una vigilancia constante para evitar la explotación. La tercerización puede facilitar la generación de empleo al permitir que empresas especializadas asuman tareas que antes estaban a cargo del sector público. Esta externalización no solo amplía el número de puestos de trabajo disponibles, sino que también puede contribuir a la creación de empleos de calidad. Al ofrecer oportunidades para diferentes grupos de trabajadores y garantizar condiciones laborales adecuadas, la tercerización puede fomentar una mayor inclusión y equidad en el mercado laboral. En este contexto, los empleados de las empresas tercerizadas pueden experimentar un aumento en la seguridad laboral y en la satisfacción profesional, ya que estas empresas a menudo están en una posición para ofrecer mejores condiciones de trabajo y oportunidades de desarrollo en comparación con la administración pública directa. ^{Aliaga (2021)} aborda la tercerización desde una perspectiva diferente, destacando que este modelo puede ser una herramienta eficaz para que las empresas gestionen sus operaciones y asuman riesgos de manera más eficiente. La tercerización permite a las empresas delegar tareas específicas a terceros, liberando así recursos internos para que se concentren en su negocio principal. Esto puede resultar en una mayor eficiencia operativa y en la optimización de recursos. Sin embargo, Aliaga también advierte que la tercerización no siempre resulta en una subcontratación eficiente de tareas ni en una asignación adecuada de capital a las pequeñas empresas. En algunos casos, la tercerización puede llevar a una concentración de recursos y oportunidades en grandes empresas, mientras que las pequeñas y medianas empresas pueden enfrentar barreras para acceder a contratos de tercerización. Este fenómeno puede generar disparidades en el mercado laboral, donde las grandes empresas se beneficien desproporcionadamente, mientras que las pequeñas empresas y los trabajadores menos cualificados pueden quedar en desventaja. En conjunto, la tercerización de servicios tiene el potencial de generar empleo y promover oportunidades laborales de calidad, especialmente cuando se implementa con un enfoque en la inclusión y la equidad. Al proporcionar empleos en el sector privado a través de contratos con empresas tercerizadas, puede contribuir al aumento del empleo y a la mejora de las condiciones laborales. No obstante, para que estos beneficios se materialicen plenamente, es esencial garantizar una implementación equitativa y efectiva que permita a una variedad de empresas participar en el proceso y evitar la concentración de oportunidades en un pequeño número de grandes actores. Además, es crucial mantener un enfoque en la calidad del empleo y en la protección de los derechos laborales para asegurar que la tercerización no solo aumente el número de empleos, sino que también mejore la calidad de los mismos.