Scriptorium

La tesis egológica de la irracionalidad de la pena

Diego Luna

Universidad de Buenos Aires Buenos Aires – Argentina lunadiego2002@yahoo.com.ar

Es tarea pendiente del iusfilósofo latinoamericano, el estudio crítico y constructivo de los aportes, aciertos y desaciertos de la egología en materia penal. Uno de esos capítulos fundamentales lo constituye la tesis de la irracionalidad de las sanciones penales. Tesis exenta de los déficits demostrados por la tradición utilitarista-teleologicisista que habla de “los fines de la pena”. Esa tarea debería acompañarse de una adecuada radicación axiológica y fenomenológico-existencial del problema de la razonabilidad de la pena, sin que ello tuviera que derivar –necesariamente– en una obsoleta rehabilitación iusnaturalista.

Recordemos que Carlos Cossio, tomando el principio clasificatorio de las sanciones del derecho positivo del jurista mexicano Eduardo García Máynez, identificaba en el plano ontológico de la experiencia jurídica, dos modos de existir de las sanciones. La comparación del contenido de la sanción y el contenido del deber transgredido, le permitía establecer dos géneros de sanciones: unas racionales y otras irracionales (1). Luis Loreto, en una lúcida glosa que acompaña al estudio de Cossio aludido, sintetizaba que “la fundamentación filosófica de la doctrina cossiana, conduce necesariamente a sostener que las sanciones típicamente penales (criminales) se desvían del criterio de igualdad que es la esencia misma de la verdadera Justicia y son, por lo tanto, irracionales” (2).

Cossio partía, como se dijo, de la clasificación tripartita de las sanciones propuesta por García Máynez (3), quien las agrupaba –a su vez– en dos géneros según si existiera una relación de coincidencia entre la sanción y el deber o prestación (v.g. sanciones de cumplimiento forzoso tales como las nulidades, restitución posesoria, entrega judicial de lo pactado), o si, por el contrario, existiese una relación de no coincidencia entre la sanción y el deber (v.g. indemnizaciones y las penas de derecho criminal). El iusfilósofo argentino consideraba de mayor importancia reunir en un mismo género a las sanciones de cumplimiento forzoso y a la indemnización, dejando como otro género aparte al castigo. Ya que –según explicaba– en las sanciones de cumplimiento forzoso, la relación ontológica entre los términos comparados (contenido de la sanción y contenido del deber trasgredido) es de identidad. Asimismo, en la indemnización esta relación es de equivalencia. Pero en el castigo –decía– nos damos con una relación ontológica de “incomparables”.

El parámetro clasificatorio cossiano radicaba en el plano de la valoración jurídica, en el campo axiológico de la estimativa jurídica y no en el plano óntico de la existencia en bruto de los hechos mismos, en el que sólo cabría hablar de sanciones coincidentes o no coincidentes con la prestación debida. De ahí que pudiera afirmar que esta clasificación “significa que la valoración jurídica de las dos primeras especies de sanciones, es una valoración racional porque gira en torno a lo igual. No así la tercera que emerge irracionalmente con la desnuda fuerza óntica y ontológica de la interferencia intersubjetiva de conducta”; es decir, de la coexistencia misma en la cual radica la experiencia jurídica.

En el caso de la pena, faltaría la posibilidad de ajustar la sanción a la prestación incumplida de acuerdo con la igualdad, por ser ambas precisamente incomparables. La única racionalidad del castigo vendría dada por su integración con la norma disyuntiva, “pues sin la correspondiente normación el acto ilícito sería lícito”. Fuera de esta integración normativa “estas sanciones son profundamente irracionales, ya que, en efecto, al muerto o al lesionado nada se les restituye con el castigo del trasgresor”.

Cossio rechazaba la posibilidad de que la racionalidad pudiera establecerse por la comparación de las penas de los distintos delitos: “De la misma manera no hay criterio racional alguno para determinar por qué la pena dura tanto para este delito y cuánto para aquel otro. Ni siquiera se puede decir, tomando líneas más generales, que el homicidio en sí mismo, es más grave que el hurto o la violación, pues hurto sacrílego y violación de sacerdotisas se han castigado a veces con más severidad que la muerte del prójimo”. Sólo quedaría así, recurrir a la cambiante historicidad valorativa del castigo: “En vano buscaríamos que la identidad o una equivalencia con la realidad de lo que el deber jurídico prescribía, nos señalara el camino. Aquí, las valoraciones históricas, con toda su irracionalidad, movidas ontológicamente por la desnuda necesidad óntica de la coexistencia, son las que dan la pauta para comprender los sentidos de las sanciones penales”. Agregando que “sobre esto, la contingencia de la estimativa histórica, constitutiva también de la vida, tiene su cañamazo de sentidos para una comprensión así, por fuerza, variable en el curso del tiempo”.

En conclusión, según Cossio, en el derecho penal, “la cuestión parece ser ciegamente que hay pena porque sí”. Existen, sin más, sanciones irracionales por mucho que resulten opacas a toda racionalidad. Tomar cabal nota de ello, supone rechazar toda postura iusnaturalista desde la cual pudiera argumentarse que una pena extremadamente injusta o irracional no debiera ser considerada –por eso mismo– una pena jurídica, una sanción del derecho. El derecho, en cuanto objeto, es una realidad cultural que se manifiesta positiva o negativamente en el plano axiológico: una pena irracional es una sanción que no deja de ser jurídica, aunque injusta.

Si se confunde el fundamento de existencia con la razón de verdad, esto es: se justifica intrínsecamente como valor positivo una determinada especie empírica de pena por la sola circunstancia de estar dada en la realidad, se incurre en vicio de sociologismo. Pues para el saber sociológico, surgido a la sombra del paradigma causal-explicativo de las ciencias de la naturaleza, la razón de existencia y la razón de verdad –en cuanto fundamento de razón– se encuentran refundidas en una sola. En tal vicio incurren algunos refutadores del abolicionismo que no conciben al derecho penal sin prisión.

La confusión inversa, en cuanto error metodológico, consiste en declarar la inexistencia jurídica o imposibilidad ontológica de una determinada especie empírica de sanción, por darse en ella una valoración real negativa. He allí el vicio característico de la actitud iusnaturalista que parte de la siguiente premisa: la injusticia extrema no es derecho. De ahí que desde esta concepción, una pena radicalmente injusta sea considerada ajena al derecho. No obstante, ha de señalarse que una pena injusta sigue siendo una sanción jurídica y una pena existente en el plano sociológico de la experiencia, puede ser justa o no serlo, sin que su razón de existencia se vea afectada en lo más mínimo (4).

No son muchos quienes se han ocupado de la tesis egológica aquí recordada: Enrique Aftalión, Esteban Ymaz, Manuel Arauz Castex, Roberto Vernengo, entre otros. Alberto Serrano subrayó el hecho de que en el pensamiento cossiano “queda claro que la extensión penal por analogía se manifiesta profundamente irracional, teniendo en cuenta que la aplicación misma de la pena ya lo es, en el sentido de que no existe relación entre el deber penal trasgredido y la pena correspondiente en un tiempo determinado” (5). Según Loreto, “el desarrollo dialéctico de ese pensamiento nuclear lleva a repudiar la analogía jurídica en materia penal, por cuanto no es racional extender lo irracional, quedando así confirmado en el terreno axiológico y existencial, por el principio supremo de razón suficiente, el principio expresado en el axioma ‘nulla poena sine lege’” (6).

En efecto, para Cossio, el principio nulla poena sine lege con su consecuente exclusión de la analogía, no es más que un principio axiológico-dogmático peculiar de una determinada rama del derecho positivo (7), cuyo último fundamento radica en la justicia racional como razonabilidad que se manifiesta en la limitación de las sanciones penales, genéricamente irracionales.

La deuda iusfilosófica contraída a favor del saber de los penalistas, podría saldarse afrontando las consecuencias dogmáticas y epistemológicas, si las hubiere, derivadas de este acierto egológico: las penas son irracionales.

Notas

1. C. COSSIO, “El principio ‘nulla poena sine lege’ en la axiología egológica”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 12, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1947, pp. 69 y ss. Salvo referencia en contrario, las citas del autor corresponden a este artículo, incluido como anexo en Teoría de la verdad jurídica (Losada, Buenos Aires, 1954; El Foro, Buenos Aires, 2007).

2. L. LORETO, en la glosa que acompaña al artículo de Cossio citado, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 12, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1947, p. 73.

3. E. GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al Estudio del Derecho, t. II, Porruá, México, 1941, ps. 108-119 (citado por Cossio).

4. Puede verse al respecto E. R. ZAFFARONI, “Las penas crueles son penas”, Lecciones y Ensayos, nº 66, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 13-34.

5. A. E. SERRANO, Una introducción a la Teoría Egológica del Derecho, Universidad del Zulia, Maracaibo, 1971, p. 206.

6. L. LORETO, op. cit.

7. C. COSSIO, La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, n. 16, p. 39.