El eximente de subsanación voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)

En el diccionario español, el término subsanar aparece con tres definiciones: “1. Justificar o eximir un error o un delito. 2. Corregir o solucionar un defecto. 3. Compensar un daño”. La primera acepción tiene un contexto social y legal, ya que se refiere a situaciones en las que, por razones relacionadas con políticas criminales, se ofrece una amnistía a ciertos infractores. En contraste, las segundas y terceras definiciones presentan un contenido más concreto, donde, ante un evento dañino, es preciso llevar a cabo acciones que mejoren la situación actual. Es decir, se busca restaurar las condiciones previas a la infracción, en la medida de lo posible.

Es relevante observar que estas definiciones gramaticales se alinean con la legislación peruana, siendo posible identificar que ambos conceptos han sido incorporados en leyes: a) La primera, que denominaremos subsanación-formal, se refiere a la realización de gestiones ante la administración para obtener una licencia o concesión administrativa de manera tardía o “regularizar” una situación, así como implementar elementos sin previa autorización; y b) La segunda, que se llamará subsanación-material, está relacionada con la reducción y reparación de los efectos adversos causados por las infracciones detectadas (^{Neyra, 2020}).

En el marco de la responsabilidad administrativa funcional, la figura de la subsanación voluntaria constituye una manifestación del principio de culpabilidad, ya que permite al investigado enmendar la afectación administrativa antes de la imposición de la sanción. Esta prerrogativa encuentra respaldo doctrinal en el planteamiento de Laguna de Paz, quien afirma que la sanción administrativa solo se justifica si existe una conducta dolosa o negligente debidamente acreditada.

En ese sentido, si el sujeto corrige espontáneamente su conducta antes de que se emita la resolución sancionadora, no se configuraría un reproche jurídico suficiente para imponer una sanción, pues se habría enervado el daño o el riesgo mediante el autocontrol ex post, en coherencia con el principio de intervención mínima y el derecho de defensa (^{Laguna de Paz, 2020}).

La LPAG, a partir de la modificatoria establecida con el D. L. N.º 1272, que se aplica a todas las entidades públicas, y que las normas son comunes. Así también precisa que, para toda la actividad administrativa de fiscalización, sin importar su denominación, las normas especiales deberán interpretarse con las normas comunes del capítulo IA del Título IV de la Ley 27444 - LPAG- (^{Supo & Del Rosario, 2020}). Con lo señalado ha quedado clarificado que los derechos, sanciones y beneficios que la LPAG garantiza no pueden ser menoscabados por ninguna norma especial, dada su fuerza de Ley, y la salvaguarda a la seguridad jurídica de la población, pues en muchos casos los ciudadanos desconocen las leyes específicas, siendo de mayor conocimiento la Ley general por su aplicación de forma transversal en las instituciones públicas.

Las causas de exoneración de responsabilidad son eventos concretos que eliminan la opción de señalar al acusado como responsable. Su base es variada, al igual que los componentes que integran una violación administrativa. En este aspecto, si se considera que una violación es una conducta que se ajusta a un tipo legal, es ilegal y reprobable (y castigable, de acuerdo a ciertas teorías); por lo tanto, las causas de exoneración están relacionadas con la falta de alguno de esos componentes. Cuando se incluye el eximente por subsanación voluntaria, en realidad se está excluyendo la punibilidad de la conducta (^{Alejos, 2021}).

La subsanación voluntaria ha sido duramente criticada por cuanto abarca situaciones que, a primera vista, presentan un problema técnico como la justificación de la exención de responsabilidad, lo cual provoca considerables vacíos en su aplicación. Como se ha mencionado, este escenario no se asocia con la ilegalidad de la acción o la culpabilidad del infractor, sino que está más relacionado con un aspecto de política punitiva, con el propósito de “recompensar” la falta de cumplimiento.

En segundo lugar, observamos que el argumento que la mayoría de los expertos respalda para esta exención de responsabilidad se basa en la regulación responsiva, lo que implica favorecer métodos que impulsen el respeto a la norma. Sin embargo, es importante distanciarnos de esta postura, dado que el enfoque que proponemos, a nuestro entender, se alinea con una actividad de supervisión, cuyo fin es efectivamente incentivar el cumplimiento de la norma antes de que se inicien procedimientos punitivos. Se busca crear conciencia antes de aplicar castigos (^{Jiménez, 2020}).

La plenitud del beneficio de derecho premial aplicable a la subsanación voluntaria LPAG, no obstante, esta regulación no se viene aplicando en los procedimientos especiales como la Contraloría, el Osinerming, entre otros, hay autores que sostienen con el fin de lograr la integración y uniformidad del orden legal manteniéndose dentro de los límites fundamentales de la ley, se sugiere que tanto los órganos reguladores, como otras instituciones y entidades administrativas instituyan una pauta común respecto de la figura de la corrección voluntaria (^{Zumaeta, 2022}).

La corrección voluntaria en la afectación de la responsabilidad administrativa regida en la LPAG se trata de una defensa de carácter especial. Así, es obvio que, en el caso de la corrección voluntaria, a pesar de haber configurado una prevaricación administrativa típica, antijurídica y culposa, se reguló que ésta no es punible por razones de política parlamentaria. Adicionalmente, se señaló que la observancia de tres requisitos -temporalidad, voluntariedad y acción para reparar el daño o perjuicio causado con ocasión de las infracciones administrativas- es necesario para que se configure la rectificación voluntaria.

Por último, pero no menos importante, se desprende del análisis de la figura de corrección voluntaria a partir de una mirada responsiva que funciona como una habilidad de ejecución en la medida en que implica dar prioridad a la acción reparadora directa sobre la ejecución de actividades previas y la apertura de expedientes administrativos sancionadores (^{Lino, 2020}).

La exención de la rectificación voluntaria debe ser aplicable independientemente de la gravedad de la infracción si aún es posible revertir sus efectos. No obstante, las propias entidades administrativas determinan la gravedad de las infracciones de su competencia mediante normas reglamentarias. De esta forma, si se permitiera no aplicar la exención por corrección voluntaria a aquellas infracciones "muy graves", se daría carta abierta a la Administración para que decidiera por sí misma cuál es su ámbito de actuación, ya que será esta la que determina en qué infracciones se aplicará la exención. Esto implicaría que no existe objetividad en la determinación del ámbito en el que es aplicable la exención por corrección voluntaria (^{Torres, 2020}).

De acuerdo con el Decreto Legislativo N.º 1272, el administrado debe cumplir con la ley o cesar sus operaciones para que proceda la corrección voluntaria como exención de sanción, hacer algo ilegal voluntariamente y antes del procedimiento administrativo (^{Torres, 2019}). Se promueve el respeto a la ley mediante la implementación simultánea de estrategias de persuasión y coerción; la disuasión para aquellos que son más reacios a cumplir (^{Supo & Gamero 2020}).

La corrección voluntaria tipificada en el art. 257 de la LPAG es contemplada como eximente en tanto se realice con delantera a la notificación de la recriminación de hechos con la iniciación del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), la será informada para los descargos pertinentes, en un plazo de 5 días hábiles. Estando a ello la defensa de la rectificación voluntaria estaría activa incluso después de la apertura del procedimiento, pero antes de su notificación, sirviendo la notificación como punto de cierre de la ventana de rectificación voluntaria (^{Guía práctica del PAS del MINJUS, 2017}).

Esta presunción no sólo comprendería el término de la acción ilícita, y también, en su caso, la rectificación involucra también el resarcimiento de cualquier daño que la conducta ilícita haya podido causar al bien jurídico protegido evaluando previamente los hechos específicos del caso. De forma previa al inicio del PAS, además de evaluar el cumplimiento de los requisitos especificados, debe valorarse la condición subsanable de la infracción, existiendo conductas insubsanables (^{Ramos, 2022}).

La exención tiene por fin fomentar la modificación espontánea e impedir que las entidades continúen, en instrucciones largas cuando la conducta ya no existe y los efectos han sido eliminados. El sentido de la norma, según la teoría de la pirámide de enfocerment, no es sancionar, sino la suficiencia de la conducta y evitar el uso de recursos estatales en el establecimiento de la presencia de responsabilidad.

Según la LPAG, se tiene como momento para la corrección potestativa del administrado: previo a la iniciación del PAS. No haciendo mayor referencia a la espontaneidad de la subsanación, lo cual, si ha precisado la práctica sobre el PAS del MINJUS, pero que en estricto no está regulado, lo cual sería a la fecha, únicamente un parámetro interpretativo para la administración pública, sin que este fuera vinculante.

En el contexto del procedimiento administrativo disciplinario establecido por la Ley N.º 30057, la subsanación voluntaria debe ser entendida no solo como un atenuante de responsabilidad, sino como un auténtico eximente. Esta idea se sustenta en la investigación de ^{Herrera (2024)}, quien señala que el actual régimen normativo limita su aplicación como atenuante, cuando en realidad debería operar como mecanismo que exonera completamente de responsabilidad al servidor público que corrige su conducta antes de iniciarse el proceso disciplinario. Asimismo, advierte que en la práctica dicha figura aún no se implementa adecuadamente, ni desde la Administración ni desde los propios administrados (Herrera, 2024).

Es de precisar que, mediante Acuerdo Plenario (2-2009/CJ-116), la ^{Corte Suprema de Justicia} descifró las trascendencias de la subsanación en materia tributaria, imprimiendo que el posible infractor será independiente de responsabilidad si: a) previo a ser descubierto declara lo que realmente debe y, b) paga el íntegro de la deuda. Por tanto, debe subsanarse la acción incumpliente y cumplir lo debido.

La evolución de las decisiones de los órganos administrativos demuestra que, pese a que el Texto Único Ordenado (TUO) de las disposiciones de la LPAG, existen antinomias jurídicas. No basta que el administrado cese en la acción u omisión que constituyó una infracción para que dicha atenuación de responsabilidad administrativa fuera efectiva; en cambio, su deber será subsanar los efectos de su accionar. Podemos inferir que existen esencialmente dos formas distintas de interpretar el alcance de la corrección voluntaria: pro administrado, en su defensa y oficialista, valorando la subsanación del hecho y consecuencia.

Al respecto, es pertinente, evocar la teoría de la pirámide de enforcement de Stigler, citada por ^{Bonifaz & Montes (2015)} asevera que la sanción sólo debe ser utilizada como último recurso Los incentivos positivos que la Entidad pretende promover y difundir incluyen el reconocimiento y la autorregulación, que también se conocen como herramientas persuasivas, mientras que las herramientas de cartas de advertencia es el nivel más bajo. El castigo se aplica al final, pero la posibilidad de corrección se considera de antemano.

Estando a ello la postura del autor, respecto a este tema, es la interpretación pro administrada, lo contrario sería ir contra los principios fundamentales que rigen en estado constitucional y de derecho, y empoderar a la arbitrariedad de las entidades. Esto no implicaría de modo alguno que en todos los casos se deba aplicar el eximente, dado que existen sanciones que para que sean subsanadas no basta con una acción o acto del administrado para revertir al status quo anterior a la afectación, sino que requieren de otros actos complementarios a fin de revertir las consecuencias de la conducta del infractor. Caso contrario, no se estaría subsanando.

Así también conviene clarificar que el termino voluntario implica que el administrado que presumiblemente ha incurrido en responsabilidad administrativa, sin ninguna influencia externa, decide afligirse por lo hecho y subsanar su equivocación. Hasta aquí se entiende el sentido de la LPAG, al señalar que puede subsanar hasta previo a la notificación del pliego de cargos, ello por cuanto la posibilidad de inicio del procedimiento administrativo puede resultar aflictiva para el administrado, y lograr su arrepentimiento para que de forma voluntaria subsane su error antes de ser notificado.

Recordemos pues que una vez instaurado - y debe entenderse notificado el inicio del procedimiento administrativo al administrado - el administrado tiene la posibilidad de reconocer sus hechos de forma expresa y por escrito; pero queda claro que espero están inmerso en el proceso, razón por lo cual resultaría propicia su consideración como atenuante, más aún cuando no le requiere la subsanación del error, sino que basta con el reconocimiento, siendo el atenuante un premio por disminuir el tiempo y dinero del aparato estatal para la acreditación de su conducta infractora.

El atenuante de subsanación voluntaria en el Procedimiento Administrativo Sancionador de la CGR

El fin del derecho administrativo es el funcionamiento en general de la administración, debidamente regulado para un buen funcionamiento, en razón de lo cual no se debe permitir infracciones contra este, y por ello se establecen previsiones normativas previas a las labores, así como represivas por los incumplimientos.

En el Perú, se cuenta con sistemas administrativos que emanan las normas generales para funcionarios y servidores, así como también normas específicas para cada sector y normativa interna de cada entidad en el Manual y Reglamento de organización y funciones, así como en sus reglamentos internos de trabajo y memorando o disposiciones, previendo así el orden y la predictibilidad de la función administrativa.

^{Morón (2019)} precisa que “los atenuantes suponen la existencia de una menor gravedad en la conducta del infractor”. La sanción a imponer al infractor se ve afectada por la aplicación de la atenuación de responsabilidad. En estas situaciones, la Autoridad Administrativa emitió un acto administrativo mediante el cual declaró la responsabilidad del infractor y aplicó la atenuación si hubiera comprobado la comisión de una contravención y la corrección voluntaria de la misma antes de la recriminación de cargos. Pudiendo modificar la sanción en el momento de su asignación, ya sea en cuanto a su gravedad o la su forma de aplicación (por ejemplo, se podría dar una Advertencia, si la calificación de la sanción lo permitiera).

La sentencia desestimatoria de apelación del informe N.º 107-2013-INVERMET-OAF/AP del 9 de mayo de 2013, se advierte sostiene que el perjuicio causado subsiste por cuanto los recursos destinados irregularmente al incremento remunerativo - generados por la infracción-, no han sido pasibles de recobro ante la prohibición en el retorno de los valores por los beneficiados, es decir, considera el resultado de la acción como un componente de la rectificación, y por supuesto, su rectificación en teoría corresponde a quien se beneficia de ella. Sin embargo, el autor es de la opinión de que para que la exención de corrección voluntaria sea efectiva, tanto el daño causado por la acción como el statu quo anterior a la misma deben ser restaurados.

Autores como ^{Torres (2020)}, señalan que penderá de la tipología de infracción; para corregirla no bastará con detener la conducta, habrá que restituir los efectos generados por la infracción, aclara que algunas violaciones son improcedentes por su naturaleza, lo que lo lleva a concluir que, “primigeniamente, las violaciones -salvo las instantáneas- son legalmente reparables. No obstante, esto dependerá de las características específicas del delito y del entorno en el que se haya cometido (^{Torres, 2020}). Existen diversas interpretaciones de la doctrina que se relacionan con el alcance de la corrección voluntaria, y la generalidad de ellas enfatizan que algunas infracciones no logran corregirse debido a factores como la instantaneidad de la conducta.

Ahora bien, para señalar la existencia de RAF se parte ineludiblemente de la ejecución de una acción de control, sea esta realizada por el Órgano de Control Institucional - OCI o la misma CGR, de conformidad con la ^{Ley N.º 27785}, solo es factible determinar RAF, en acciones de control o servicios posteriores, siendo así a partir de la auditoria de cumplimiento o la auditoria de hechos de control específico. La contraloría no interviene en todos los procesos o servicios, y por su limitada capacidad operativa tampoco en todas las entidades, contando internamente con la ejecución del sistema de control interno, cuya implementación es responsabilidad del titular.

En un servicio de control, se encuentran los hallazgos, es decir, las posibles situaciones que pueden constituir RAF, y estos hallazgos deben ser comunicados a los administrados implicados a fin de que efectúen sus descargos y tengan la posibilidad de contradecir lo hallado, completar información, o aclarar al respecto. Así también gozan del derecho a ser oídos por la comisión auditora que elabora el informe de control, el cual constituye un acto de administración interna. Al termino se emite el informe de control, el cual señala la presunta responsabilidad civil, penal y administrativa funcional. Las primeras a cargo del Poder Judicial; la última a cargo de la CGR a mediante el PAS.