INTRODUCCIÓN

Es fundamental analizar la desigualdad presente en nuestro marco legal, que favorece la tenencia materna de manera prioritaria, lo que contradice los principios básicos de la Constitución que garantizan la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. A pesar de que el deseo de los padres por involucrarse más en la crianza de sus hijos ha crecido, algunos jueces aún persisten en la idea de conceder la custodia únicamente a la madre. Aunque la coparentalidad debería ser la norma en casos de separación, en la realidad es complicado que ambos progenitores logren un consenso acerca de la crianza, lo que a menudo genera resultados dispares. A nivel internacional, ha habido diversas situaciones que han violado los principios de igualdad en conflictos legales relacionados con el interés superior del niño, en los que se ha preferido otorgar la custodia a la madre sin considerar la situación ni el bienestar del menor. Según ^{Bermeo (2020)}, en Ecuador, la tenencia de los hijos se ha estado concediendo preferentemente a las madres, lo que vulnera el derecho a la igualdad del padre y afecta el desarrollo integral de los niños.

En el contexto nacional peruano, la desigualdad en la aplicación del principio de igualdad constitucional en la adjudicación de la tenencia de hijos por conflictos familiares es también evidente, ya que se concede la custodia a la madre, aun cuando en numerosos casos judiciales se ha demostrado que el padre debería recibirla. Por ejemplo, en la ^{casación N° 4081-2019/Arequipa (2021)}, se enfatiza la necesidad de priorizar el interés superior del niño, utilizando el razonamiento de la sentencia para justificar la decisión, teniendo en cuenta la situación del menor y las acciones de la madre, sin despojar al padre de sus derechos. En el sistema peruano, al momento de emitir una sentencia, el tribunal debe evaluar si es apropiado otorgar la tenencia al padre, considerando las pericias psicológicas del menor y de ambos progenitores, así como la estabilidad emocional de cada uno.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, al aprobar la Declaración Universal de los Derechos del Niño, establece en su segundo principio que el niño tiene derecho a recibir una protección especial y acceder a servicios y oportunidades que le permitan desarrollarse de manera integral en distintas dimensiones (moral, física, mental, espiritual y social) en condiciones de dignidad y libertad. El problema general ha sido: ¿Cuál es la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar?

El presente artículo tiene como propósito determinar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar, observando la desigualdad que existe en la tenencia hacia el padre progenitor, donde el código del niño y adolescente da preferencia a la madre sin tener en consideración los derechos constitucionales fundamentales sobre la igualdad de derecho, cuando se han observado casos en los que a nivel de casación se ha otorgado la tenencia al padre por acciones desfavorables de la madre que afectan al menor.

El objetivo general fue determinar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en el otorgamiento de la tenencia de hijos por conflicto familiar

METODOLOGÍA

Se llevó a cabo una investigación utilizando el método cualitativo para examinar cómo se aplica el principio de igualdad constitucional en la asignación de la custodia de los hijos en casos de conflictos familiares. ^{Quecedo y Castaño (2002)} afirman que la metodología cualitativa se enfoca en recopilar datos descriptivos tanto de las palabras de las personas como de su comportamiento observable. El diseño utilizado en este estudio fue fenomenológico. ^{Hernández et al. (2014)} sostienen que la fenomenología busca estudiar, describir y comprender la experiencia humana de un fenómeno, identificando los elementos comunes de dicha experiencia.

Se analizaron leyes de diferentes países que favorecen a la madre en la asignación de la custodia de los hijos. Se incluyó en la investigación a un padre solicitante de la custodia de un menor, quien aceptó participar y está relacionado con la aplicación del principio de igualdad constitucional en estos casos.

El objetivo fue analizar y comprender datos que respondieran a las preguntas de investigación y generaran conocimiento, según ^{Hernández et al. (2014)}. Una técnica utilizada fue la entrevista, que se caracteriza por ser más personalizada, adaptable y variada en comparación con el enfoque cuantitativo, tal como lo mencionan King y Horrocks (2010), y Savin-Baden y Major (2013), citados por ^{Hernández et al. (2014)}.

Durante la entrevista al participante, se emplearon cuestionarios con el fin de recopilar información para analizar y comprender el problema. Se llevó a cabo una entrevista con un padre solicitante de la custodia, quien participó en un proceso de aplicación del principio de igualdad constitucional en la asignación de la custodia de los hijos en casos de conflictos familiares

RESULTADOS

El principio de igualdad constitucional es un pilar fundamental en la mayoría de los sistemas jurídicos a nivel mundial, que prohíbe la discriminación. Según ^{Canales (2010)}, este principio es crucial en la configuración de un Estado de Derecho constitucional. Asegura que todas las personas reciban un trato igualitario ante la ley, sin importar su género, religión, origen étnico, raza u otras características individuales, como lo establece el Artículo 2 de nuestra Constitución y el Artículo 37 de la ^{Ley 28237}, Código Procesal Constitucional, en línea con la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José (^{Landa, 2021}).

^{Agudo (2022)} indica que, para determinar si existe discriminación directa, la doctrina de Estrasburgo analiza los criterios utilizados, incluyendo el principio de no discriminación por razón de sexo del ^{Convenio Europeo de Derechos Humanos} (CEDH), que prohíbe tratos diferentes y desfavorables sin una justificación objetiva.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos define la discriminación directa como una diferencia en el trato de personas en situaciones similares basada en características identificables. Además, el acoso y las órdenes discriminatorias también pueden considerarse formas de discriminación directa. En la evaluación de la discriminación, el TEDH aplica un test que considera si ha habido tratamientos diferentes entre personas en situaciones similares, si esta diferencia está objetivamente justificada y si persigue un objetivo legítimo con medios adecuados.

Proteger los derechos fundamentales de los niños y los jóvenes es de gran importancia. La Convención sobre los Derechos del Niño subraya la necesidad de reconocer la manera específica en que los niños disfrutan y ejercen sus derechos, como la libertad de identidad, pensamiento, conciencia, expresión y religión, así como la libertad de asociación y reunión, intimidad y vida privada, incluyendo el derecho a participar en la familia, la cultura y la sociedad. Es esencial considerar a los niños y jóvenes como individuos con derechos, lo cual implica garantizarles dignidad, respeto, protección, libertad y pleno desarrollo. A pesar de ser menores, deben recibir las mismas garantías y derechos fundamentales que los adultos, sin ser vistos como simples sujetos de control por parte de sus familias, instituciones, sociedad o Estado. Además de los derechos generales, deben reconocérseles derechos especiales para atender sus necesidades particulares, dada su condición de vulnerabilidad y etapa de desarrollo. Cuando los derechos de los niños y jóvenes se ven amenazados, los adultos tienen la responsabilidad de protegerlos, respetarlos y compensarlos, tomando medidas concretas para salvaguardar tanto a los menores como a sus familias de la negligencia estatal en la implementación de políticas públicas de bienestar social.

Los derechos se interrelacionan y abarcan aspectos que van desde la supervivencia hasta el desarrollo de los niños, lo cual requiere que se les considere como seres humanos en pleno proceso de crecimiento. Es crucial asegurar la protección y el apoyo de los niños en todos los ámbitos, priorizando los servicios públicos, elaborando políticas sociales adecuadas y asignando recursos suficientes para garantizar su bienestar. En los procesos judiciales o administrativos relacionados con niños y jóvenes, se debe procurar el pleno cumplimiento de sus derechos, otorgándoles prioridad en los procedimientos legales formales para salvaguardarlos de la discriminación y garantizar la aplicación efectiva de sus derechos en todas las instancias, tanto públicas como privadas.

La sentencia emitida por el ^{Tribunal Constitucional (2009)} en el caso del Sr. Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, segunda Sala, Expediente 01817-2009-PHC/TC, hace referencia al Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que reconoce el derecho esencial de los niños a crecer en un entorno seguro, afectivo y materialmente estable. Según este principio, para que los niños alcancen un desarrollo pleno de su personalidad, es necesario que reciban amor, comprensión y cuidado parental en un entorno que les brinde seguridad emocional, moral y material. Por lo tanto, la familia y, en ausencia de esta, el Estado, la sociedad y la comunidad, tienen la responsabilidad de garantizar la protección, asistencia y cuidado de los niños, asegurando que disfruten de un nivel de vida adecuado y digno en su desarrollo físico, emocional, psicológico, intelectual, espiritual, social y ético.

La estabilidad y unidad familiar son esenciales para el desarrollo integral de los niños, junto con la participación activa y constante de los padres. En casos de ruptura de la relación entre los padres y falta de acuerdo, el Estado debe intervenir para asegurar la estabilidad familiar del niño a través de la custodia y el régimen de visitas, siguiendo el proceso establecido. Cuando las relaciones entre los padres involucran violencia familiar, la separación es la medida más adecuada para proteger el interés superior del niño y permitirle crecer en un ambiente armonioso y cariñoso. Sin embargo, esto no debe impedir al niño mantener relaciones personales regulares y contacto con el padre separado, a menos que contradiga su interés superior, según el Artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es fundamental destacar que tanto la familia como el Estado, la comunidad y la sociedad, tienen la responsabilidad de respetar y cumplir el derecho del niño en todos los aspectos.

La Corte Constitucional del Perú emitió un fallo desfavorable contra un ex presidente en el caso de sus hijas menores de edad, I.H.H. y N.S.H.H. en una orden fiscal de 2017, argumentando que el administrador tributario no consideró el principio del interés superior del niño. La decisión se basa en la importancia de proteger los derechos de los niños, un principio tanto implícito en la Constitución peruana como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Se debe velar porque sus acciones y decisiones promuevan el interés superior de los niños y jóvenes. Se reconoce que los niños necesitan protección y cuidado especial, tanto a nivel estatal como comunitario. Por lo tanto, se debe priorizar su bienestar en la política nacional.

En el ámbito legal, se establece que los órganos judiciales deben prestar especial atención a los niños y adolescentes en procesos donde se ven involucrados, considerando sus peculiaridades y otorgándoles un trato respetuoso. Además, se destaca la importancia de proteger los derechos de los niños y jóvenes durante investigaciones realizadas por el Estado. La Comisión de los Derechos del Niño subraya que el interés del niño debe ser primordial en todas las decisiones relacionadas con ellos. Esta norma procesal exige evaluar cómo afectará la decisión a los niños implicados y justificar claramente cómo se consideraron sus intereses en comparación con otros aspectos.

En Perú, la ^{Ley 30466} establece directrices y salvaguardias procesales para priorizar el interés superior del niño. Esta ley reconoce que el interés superior del niño es una ley, un principio y un conjunto de normas procesales que deben guiar las decisiones de las autoridades públicas, independientemente de si los niños se ven directa o indirectamente afectados.

En Uruguay, según la ^{Ley 17.823}, el artículo 35 literal b del Código de la Niñez y el Adolescente concede al Juez de Familia la autoridad para tomar decisiones en casos en los que los padres no lleguen a un acuerdo, prefiriendo a la madre cuando el niño tenga menos de dos años. En Ecuador, la ^{Ley 2002-100} establece en su artículo 102 numeral 2 que, en situaciones contempladas en el artículo 325 del Código Civil, si no hay consenso entre los padres, el Juez confiará el cuidado del hijo menor de doce años a la madre.

En Perú, la Ley 27.337 y su modificación, la Ley 29.269, que aprueban el Código del Niño y del Adolescente, disponen en su literal b del artículo 84 que el Juez decidirá sobre la tenencia del niño en ausencia de acuerdo, priorizando que los menores de tres años permanezcan con la madre. Además, el artículo 340 del Código Civil determina que, en caso de separación, los hijos mayores de siete años quedarán bajo la custodia del padre, mientras que las niñas menores de edad y los niños menores de siete años estarán a cargo de la madre. Desde el punto de vista doctrinal, se argumenta que el Juez suele otorgar la custodia a la madre hasta que se presenten acciones que afecten el interés superior del niño.

El juez a cargo de resolver la disputa debe analizar de manera imparcial tanto el caso del padre como el de la madre, evitando prejuicios y estereotipos de género incorrectos. Debe examinar las circunstancias individuales de cada uno y considerar el contexto específico del caso.

El juez debe asegurarse de que la opinión del menor sea auténtica y beneficie a su bienestar. Las normativas sobre la custodia deben ser flexibles y adaptarse para favorecer lo más beneficioso para el niño, ya que su interés superior debe ser prioritario, tal como lo establece la Corte Suprema en la ^{Casación 1961-2012 (2013)}. Este principio es ejemplificado en otro caso, donde se determinó que se había violado el derecho al debido proceso, particularmente el derecho a una resolución judicial fundamentada, ordenando la devolución del menor teniendo en cuenta la convivencia prolongada con el padre.

El debido proceso implica el respeto por los derechos fundamentales para acceder a la justicia y recibir un juicio legalmente justificado. Se divide en aspectos procesales (como el derecho a un juez imparcial y a presentar pruebas) y sustantivos (como el derecho a una decisión justa). El Tribunal Constitucional ha establecido que el debido proceso no es un derecho independiente, sino que se ve afectado cuando se vulneran otros derechos relacionados. Los jueces deben considerar el bienestar emocional de los menores, ya que la familia juega un papel crucial en su desarrollo afectivo y en la formación de experiencias que influirán en su vida adulta.

En el estudio de ^{Horcajo y Dujo (2017)} se menciona que la niña experimenta un fuerte rechazo emocional que genera inquietud. Su comunicación carece de profundidad y estructura, sin hacer referencia a experiencias ajenas. No presenta argumentos sólidos y se muestra reservada al abordar temas conflictivos, revelando un conflicto interno intenso que la lleva a evitarlos. No idealiza a su padre ni al entorno familiar, especialmente el de su madre. La niña muestra una esfera emocional controlada por una rigidez psicológica que influye en su percepción del mundo, presentando dificultades para expresar emociones y prefiriendo interactuar en entornos seguros y de confianza. Su personalidad se caracteriza por buscar control y rechazar situaciones o personas impredecibles, lo que contribuye al rechazo hacia su madre, a quien percibe como una amenaza a su seguridad. Se observan intereses limitados, rituales como usar siempre la misma ropa o bolígrafo para los exámenes, y ciertas dificultades en las relaciones interpersonales, con una identidad centrada en su desempeño académico. Su rutina se basa en el orden y los hábitos, y cualquier cambio resultaría perturbador para ella, por lo que su entorno cercano evita alterar su rutina. A pesar de todo, se siente cómoda en su entorno familiar y rechaza cualquier situación que implique una pérdida de control o cambio.

^{Maldonado, Aguilera y Cabrera (2022)} indican que el efecto principal que se ha observado después de un juicio de custodia es la aparición recurrente de trastornos adaptativos como la ansiedad y el estrés, así como cambios en el estado de ánimo, el sueño y el apetito. Estos efectos pueden estar relacionados con la integridad psicológica, un derecho importante desde el punto de vista jurídico.

Las disposiciones legales relacionadas con la tenencia compartida o custodia compartida en distintos países, como Francia, Portugal, España, Chile, Argentina y México, son diferentes. Cada país tiene su propia normativa y enfoque con respecto a la custodia compartida de los hijos en casos de separación o divorcio de los padres.

En Francia se promueve la coparentalidad como base para compartir la responsabilidad parental de forma equitativa, centrándose en el interés superior del niño y estableciendo que este viva alternadamente con ambos padres. En Portugal, aunque la ley no menciona la tenencia compartida, la jurisprudencia ha permitido la residencia alterna con ambos progenitores si se demuestra que es lo mejor para los niños. En España, la custodia compartida fue introducida en el Código Civil en 2005, dándoles a los padres la posibilidad de solicitarla en el convenio regulador o durante el proceso judicial, siempre considerando el interés de los hijos y evitando separar a los hermanos. La "Ley de Amor de Padre" en Chile promueve la igualdad parental y corresponsabilidad en la crianza para garantizar el bienestar de los menores.

En Argentina, la custodia compartida está regulada en el Código Civil y Comercial, estableciendo una distribución equitativa del tiempo de convivencia del hijo con sus padres. En México, el ^{Código Civil Federal} destaca la importancia de que los padres continúen con sus obligaciones hacia los hijos tras la separación, permitiendo acuerdos sobre la guarda y custodia, o resolviendo disputas judiciales considerando el bienestar de los menores. Cada país aborda la custodia compartida con el objetivo de proteger a los hijos y promover la corresponsabilidad parental, adaptándose a las necesidades y contextos específicos.

DISCUSIÓN

La valoración de los derechos parentales y el bienestar infantil es una cuestión complicada y delicada, ya que requiere encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres y el interés superior del niño. Esta valoración se presenta en contextos como la determinación de la custodia, la regulación de las visitas y las decisiones sobre la crianza de los menores. En el principio de igualdad es fundamental en el proceso de toma de decisiones judiciales. La igualdad implica tratar a todos los individuos de manera justa e imparcial, buscando un balance equitativo entre los intereses involucrados, siendo este caso la custodia del menor.

Los derechos parentales junto con el bienestar infantil, demandan un análisis meticuloso de las circunstancias particulares de cada familia, otorgando un reconocimiento justo a los derechos y necesidades tanto de los padres como de los niños. Esto implica evitar enfoques rígidos o preconcebidos, y evaluar cada situación de manera individual, tomando en cuenta las especificidades y necesidades de todos los involucrados. La igualdad también comprende la evaluación de la capacidad y disposición del padre para satisfacer las necesidades físicas, emocionales y educativas del niño, sin discriminar por género, orientación sexual, origen étnico u otras características personales.

En última instancia, el principio de igualdad impacta en la toma de decisiones judiciales al requerir que se respeten los derechos de todos los implicados de manera justa, priorizando el interés superior del niño y buscando soluciones que fomenten su desarrollo integral. Este enfoque equitativo y centrado en el niño puede contribuir a asegurar que las decisiones judiciales sean justas y adecuadas a las necesidades particulares de cada familia.

El propósito de analizar la aplicabilidad del principio de igualdad constitucional en los casos de tenencia de hijos por conflictos familiares revela una desigualdad en los derechos de tenencia de los menores, tal como lo estipula el literal b) del artículo 84 de la Ley 27337 y el artículo 340 del Código Civil, que no otorgan la Patria Potestad al padre. Esto se evidenció en la entrevista a un padre demandante, quien expresó que no se aplica el principio de igualdad constitucional en estos casos, ya que la tenencia de un hijo debe evaluarse sin importar la capacidad económica y emocional de cada progenitor para garantizar el bienestar del menor. Asimismo, en caso de que los padres no puedan hacerse cargo, se debería considerar a las personas con vínculos cercanos con el menor bajo las mismas condiciones que los padres.

Las diversas casaciones solicitadas por el padre evidencian que se debe modificar el literal b) del artículo 84 de la Ley 27337 y el artículo 340 del Código Civil, para establecer una igualdad de derechos. Esto coincide con la opinión del padre demandante, que considera que debería existir igualdad entre ambos progenitores, así como para familiares cercanos al menor, evaluando aspectos emocionales y económicos, entre otros factores que sean relevantes para el adecuado cuidado y desarrollo del niño. ^{Vargas (2018)}, en su tesis de maestría en derecho constitucional, observa que en el país muchos menores son criados por figuras que no son sus padres, como abuelos o tíos, quienes asumen la responsabilidad de su crianza sin reconocimiento legal, lo que dificulta su capacidad para gestionar aspectos fundamentales del bienestar del menor.

La Ley 27337 y el Código Civil en Perú, al favorecer el interés superior del niño hacia la madre, pueden provocar problemas psicológicos en el menor si existe evidencia de conductas que le afecten emocionalmente. El padre demandante sugiere que, si la madre tiene prioridad en la tenencia, debería existir un seguimiento para evaluar su desarrollo emocional y el del menor. Por otro lado, según ^{Maldonado, Aguilera y Cabrera (2022)}, tras un juicio de custodia se han observado trastornos adaptativos en los menores, lo que puede afectar su integridad psicológica, un derecho legal importante.

^{Flaquer (2021)} destaca que la custodia compartida ha cobrado relevancia en las últimas décadas, con un aumento en su institucionalización. Este enfoque implica que ambos padres comparten la responsabilidad y el tiempo con sus hijos. En España, la custodia compartida se dio en el 37.5% de los casos de divorcio con hijos, y en Cataluña se registró un 54.4% en 2019. Los resultados de la custodia compartida han mostrado beneficios en la salud física, el desarrollo cognitivo y la disminución en problemas como el consumo de drogas y la agresividad en niños. Un estudio en cinco países europeos correlacionó la adopción de la custodia compartida con niveles de igualdad de género, aunque existen diferencias en su implementación entre estos países, lo que ha generado controversias. Para promover eficazmente la custodia compartida, se sugiere realizar reformas que aborden la igualdad de género.

CONCLUSIONES

Las leyes del Perú, Uruguay y Ecuador presentan la misma situación problemática con respecto a la tenencia del niño, en las cuales, otorgan preferencia a la madre cuando el niño tiene menos de dos, tres o doce años, respectivamente, en comparación con países europeos que muestran la prevalencia de la custodia compartida y el índice de igualdad de género, por lo que es necesario impulsar reformas en áreas relacionadas con la igualdad de género.

Las leyes que dan una preferencia hacia la madre sin considerar una evaluación psicológica del padre, madre o niño para la tenencia del niño pueden repercutir en situaciones que perjudiquen al niño, como trastornos adaptativos como la ansiedad y el estrés, así como cambios en el estado de ánimo, el apetito y el sueño. Estos efectos pueden estar relacionados con la integridad psicológica, un derecho importante desde el punto de vista jurídico

La custodia compartida implica que ambos padres compartan por igual la responsabilidad de cuidar a sus hijos, alternando el tiempo que pasan con cada progenitor en sus respectivos hogares, lo que puede generar resultados positivos de la custodia compartida en áreas como la salud física, el desarrollo cognitivo, el rendimiento escolar y las relaciones familiares.