Introducción

La relación entre la gestación subrogada y la desigualdad por orientación sexual en la familia peruana se define por un legado de coerción y exclusión de las familias de la diversidad sexual. La exclusión y el aislamiento familiar son efectos de la discriminación hacia adolescentes LGBT en la escuela. Los progenitores toman decisiones sobre el acceso a la maternidad, lo que puede diferir respecto al caso de las mujeres heterosexuales, y las relaciones familiares se estructuran en función del reclamo de privacidad de los contratos de gestación subrogada. Las personas LGBT no han ejercido su libertad sexual siempre que así lo hubieran querido. En el caso de la libertad sexual y familiar, considerando que hasta hace apenas unos años la ley penal tipificaba la homosexualidad como delito, los y las adolescentes no contemplan la posibilidad de rechazar su opresión, y eso genera expectativas sistemáticamente activas hacia una intencionalidad negativa que minimiza la sexualidad y la maternidad LGBT.

En este sentido, el área del derecho que regula las relaciones familiares ha experimentado profundas transformaciones en las últimas décadas, impulsadas por avances científicos y cambios socioculturales que han desafiado las nociones tradicionales de familia y parentesco; siendo temas controversiales la gestación subrogada y la discriminación por orientación sexual, los cuales plantean desafíos normativos, constitucionales y convencionales a nivel internacional. Asimismo, se debe tener en cuenta que la técnica de reproducción asistida presenta retos en los ámbitos ético, jurídico y social que varían según el contexto geográfico.

Sin embargo, no existe una ley en Perú que regule expresamente la gestación subrogada. Se han presentado diversos proyectos de ley para regular la materia, pero ninguno ha sido aprobado. El Código Civil, en su artículo 883, señala que los consentimientos de los cónyuges tienen valor como manumisión del hijo adoptivo y que los esposos, una vez celebrado el matrimonio o su unión de hecho, no pueden revocar el consentimiento. No obstante, este supuesto solo se aplica una vez finalizado el periodo de gestación y ocurrido el nacimiento. Por lo tanto, no existe responsabilidad penal para la madre subrogante en caso de que esta se acoja indebidamente a una revocación. A ello se suman los proyectos legislativos presentados, que han sido discutidos en diversas legislaturas, generando especulaciones sobre las condiciones de la figura y que no cuentan con un despeje serio por el legislador ^{Pretell, (2024)}.

Por lo tanto, la ley peruana carece de un marco normativo preciso en relación con la gestación subrogada. Esto se da a través de restricciones relacionadas con las condiciones para su desarrollo, utilizando herramientas presentes en el contexto, tales como la Ley de Cesión de Órganos No Vitales, la Ley de Protección al Personal por Donación Anónima de Células Preservadas, la Ley de Protección a la Infancia y la Ley 28932, Ley de Tratado de Nadar por Exámenes ^{Guío y Woolcott, (2024)}.

Algunas normas utilizadas para intentar regular esta práctica son las citadas en el párrafo anterior; la Ley 29425, Ley de Protección al Menor; la Ley 30049, relativa a la comunicación de datos necesarios para su consideración por el sistema financiero; y las condiciones específicas para que opere la Ley de Donación Prenatal. Según tratadistas, el dictamen es claro respecto a que no puede considerarse que exista un tratamiento especializado del derecho a la protección del menor, ni a la gestión del menor no nacido. Un embrión humano sólo tiene condiciones de ser reconocido en el ordenamiento jurídico peruano con independencia temporal de su valor jurídico, acaso, por el simple hecho que debe ser abrigado por los cuidados y garantías fundamentales del Estado, sin que esto determine la naturaleza de los derechos inherentes a hombre o no hombre ^{Salas et al., (2022)}.

La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2° que: "Toda persona tiene derecho a su libre desarrollo de la personalidad (...) a formular su vida íntima, a decidir libremente sobre su propia salud y bienestar (...)". En cumplimiento con este enfoque de derechos, se subrayó la obligación del Estado peruano de velar por los derechos humanos de todas las personas que habitan su territorio, sin distinción alguna, y se solicitó "que adopte, en la medida de lo posible, las medidas necesarias para proteger la integridad de todos los grupos empleados en la vida pública y privada, independientemente de su orientación sexual". Sin embargo, en el Perú aún no existen normas que tipifiquen como delitos en sus formas específicas y por ello, las personas miembros de la comunidad LGBTQI siguen enfrentando rechazo, violencia y otras formas de discriminación. ^{Zambrano, (2025)}.

La experiencia de familia dentro de la comunidad LGBTQ es, por lo general, solapada dentro de la categoría de lo "alternativo", y la normativa jurídica vigente cala decisiones o enjuiciadas sociales en diferentes órdenes de lo cotidiano que podemos visualizar desde la propiedad y el ejercicio del derecho a amar a un cónyuge, hasta la residencia. Existe un conjunto de derechos fundamentales que estructuran el régimen jurídico vigente y que, al integrarse al sistema normativo, se imponen como derecho positivo aplicable a los casos concretos y a las relaciones familiares en general ^{Cerpa-Reyes et al., (2023)}.

A pesar de las controversias jurídicas, es importante mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia también ha tocado tangencialmente el tema, apoyando las gestiones de protección que conjuguen el artículo 7.3 con el 8.1, ya que la maternal, con los fenómenos a nombre de, por lo que puede seguir la regularización a través de métodos de gestación subrogada ^{Rúa y Jaramillo, (2023)}.

Por ende, existe la necesidad de abordar los vacíos legales y las controversias constitucionales en torno a la gestación subrogada y la discriminación por orientación sexual, siendo desafíos normativos y constitucionales que requieren un análisis interdisciplinario que considere los avances científicos, los principios de igualdad y no discriminación, y los derechos humanos.

Metodología

La presente investigación se enmarca dentro del enfoque cualitativo, por ser el más adecuado para el análisis de fenómenos jurídicos complejos, particularmente aquellos vinculados a la gestación subrogada y la discriminación por orientación sexual en el contexto del Derecho de Familia peruano. El estudio asume un paradigma interpretativo y hermenéutico, el cual permite comprender la evolución normativa y las tensiones constitucionales desde una perspectiva crítica, integrando los derechos humanos, el análisis de políticas públicas y el desarrollo de principios jurídicos contemporáneos.

Se utilizó un diseño de investigación documental, centrado en el análisis sistemático de fuentes jurídicas primarias y secundarias. Este método es ampliamente reconocido en las ciencias jurídicas y sociales para abordar fenómenos normativos en contextos de ambigüedad o vacíos legales. La recolección de información se llevó a cabo mediante la revisión exhaustiva de legislación nacional e internacional, jurisprudencia constitucional y supranacional, proyectos de ley, informes de organismos internacionales, doctrina especializada y artículos académicos indexados.

El proceso analítico incluyó una triangulación de fuentes, a fin de garantizar la validez argumentativa y la coherencia teórica del estudio. Asimismo, se aplicó una técnica de análisis de contenido jurídico, lo cual permitió identificar categorías relevantes como: vacíos legislativos, tensiones constitucionales, impacto en los derechos fundamentales y desafíos para la igualdad jurídica de las familias diversas.

El corpus normativo y jurisprudencial analizado abarcó, entre otros, el Código Civil peruano, la Constitución Política del Perú, tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano, así como pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y tribunales constitucionales de América Latina. La literatura revisada incluyó estudios recientes sobre regulación comparada de la gestación subrogada, modelos de filiación en contextos de reproducción asistida y marcos normativos en torno a la igualdad de trato por orientación sexual.

Este enfoque metodológico permitió evidenciar la ausencia de un marco jurídico claro sobre la gestación subrogada en el Perú y su impacto en la protección de los derechos reproductivos y familiares de las personas LGBTIQ+. Del mismo modo, se identificaron contradicciones normativas y vacíos que afectan la seguridad jurídica y la igualdad de trato, elementos que fundamentan la necesidad de una reforma legislativa integral.

Resultados

El análisis de los resultados de la investigación revela la existencia de un vacío legal significativo en torno a la gestación subrogada en el Derecho de Familia, tanto en Perú como en varios países latinoamericanos. ^{Callejas (2023)} subraya que la ausencia de una normativa específica sobre la gestación subrogada no es exclusiva del Estado peruano, sino que constituye una problemática regional. Esta falta de regulación genera un escenario de inseguridad jurídica que afecta a los padres intencionales, las gestantes y los niños nacidos mediante esta práctica. ^{Martínez y Rodríguez (2021)} añaden que la carencia de un marco regulatorio claro ha derivado en interpretaciones judiciales dispares, produciendo una jurisprudencia inconsistente y, por ende, incertidumbre jurídica para las partes involucradas.

En respuesta a este vacío, ^{Castro y Ticse (2023)} han propuesto modificaciones al Código Civil peruano para abordar la gestación subrogada, aunque aún no existe una regulación específica implementada. ^{Arévalo (2022)} enfatiza la necesidad de que el legislador integre o cree leyes que protejan los derechos de las partes, considerando los avances científicos en reproducción asistida y garantizando los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva legislativa mexicana, ^{Simental y Ortega (2022)} advierten que las anomias y antinomias en torno a la gestación subrogada generan inconsistencias legales y situaciones de vulnerabilidad para todos los involucrados. Por ello, proponen la creación de normas coherentes y socialmente pertinentes. En Perú, la Constitución (artículo 2°, inciso 1) garantiza el derecho a la vida, la identidad, la integridad y el bienestar de todas las personas; sin embargo, la Ley General de Salud solo permite la reproducción asistida cuando la madre genética y la gestante son la misma persona, dejando sin protección legal la gestación subrogada. El Código Civil, por su parte, regula la filiación extramatrimonial, pero no contempla la relación parental en casos de subrogación, perpetuando el vacío legal.

Uno de los efectos más notorios de la falta de regulación es la discriminación hacia parejas homosexuales que desean acceder a la gestación subrogada. Aunque no existe un impedimento constitucional explícito, en la práctica estas parejas enfrentan obstáculos burocráticos que dificultan el acceso a métodos de reproducción asistida, generando frustración y desgaste emocional (^{Fantus, 2021}; ^{Berkowitz, 2020}). Por su parte, ^{Molina y Torres (2022)} identifican este fenómeno como una clara manifestación de discriminación, ya que la intersección entre la orientación sexual y el deseo de paternidad mediante gestación subrogada plantea desafíos que los sistemas legales actuales no están preparados para abordar. Por ello, se insiste en la necesidad de que las políticas públicas y las leyes locales adopten un enfoque integral, considerando los derechos reproductivos de las personas LGBTQ+ y el acceso igualitario a la reproducción asistida.

La jurisprudencia internacional también ha comenzado a abordar este fenómeno. ^{Gómez y Mora (2023)} citan una decisión de la Corte Constitucional colombiana que reconoce el derecho a la licencia de maternidad en casos de gestación subrogada, destacando la necesidad de adaptar la legislación para proteger los derechos laborales y el bienestar del menor. ^{Correa (2023)} destaca la primacía del interés superior del niño como principio rector para el desarrollo de leyes que aseguren la protección total de sus derechos en casos de gestación subrogada. En Perú, el caso Ricardo Morán ante el Tribunal Constitucional marcó un precedente al permitir la inscripción de hijos nacidos en el extranjero mediante este método, lo cual representa un avance en la protección de los derechos del niño y en el reconocimiento de nuevas formas de familia. Sin embargo, el caso también evidencia la necesidad de un marco legal más completo y específico.

Desde la perspectiva biológica, ^{Ayala y Roca (2024)} resaltan que las familias homoparentales enfrentan decisiones complejas sobre la genética en la gestación subrogada, lo que resulta especialmente relevante para el contexto peruano. El reto para el sistema legal radica en armonizar los avances científicos en reproducción asistida con los principios fundamentales de los derechos humanos, garantizando el derecho a la reproducción como un derecho esencial para todas las personas, independientemente de su orientación sexual.

A pesar de que Perú es parte de tratados internacionales, persiste una brecha entre la legislación interna y los estándares internacionales de derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ^{CIDH, (2022)} ha señalado que la discriminación hacia las personas LGBTIQ+ sigue siendo un problema, especialmente en el ámbito familiar. Por ello, el sistema jurídico debe garantizar una legislación inclusiva y no discriminatoria en materia de gestación subrogada.

La falta de regulación específica sobre la gestación subrogada genera incertidumbre legal y vulnera derechos fundamentales. ^{Castro y Ticse (2023)} advierten que la ausencia de normas claras deja a los padres intencionales, la gestante y el niño en un vacío jurídico, especialmente al definir la filiación; ^{Mantilla (2023)} añade que este vacío genera tensiones entre principios como la dignidad humana y la autonomía privada, y que delegar estas decisiones en manos de los jueces puede resultar en fallos inconsistentes y arbitrarios.

La Ley General de Salud reconoce el derecho a recibir tratamiento contra la infertilidad y a procrear mediante técnicas de reproducción asistida, pero exige que la madre gestante y la madre genética sean la misma persona, lo que se ha interpretado como una prohibición implícita de la gestación subrogada. ^{Góez (2024)} critica que estas interpretaciones restrictivas no abordan la complejidad del fenómeno y pueden vulnerar derechos constitucionales. ^{Ricaurte (2022)} señala que la falta de regulación específica también crea desafíos en el derecho internacional privado, especialmente en casos de gestación subrogada transfronteriza, donde los niños pueden enfrentar problemas de reconocimiento legal y nacionalidad.

La ausencia de normas claras deja espacio para debates éticos no resueltos sobre la comercialización del cuerpo humano, los derechos reproductivos y la protección de los derechos del niño ^{Medina y Regalado, (2021)}. El artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución peruana establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no exige ni impedido de hacer aquello que no prohíbe, lo que podría interpretarse como una autorización implícita de la gestación subrogada. Sin embargo, ^{Simental y Ortega (2022)} advierten que esta interpretación es problemática sin un marco legal que garantice la protección de los derechos de todas las partes.

Las controversias constitucionales giran en torno a la necesidad de equilibrar derechos y principios como la dignidad humana, la autonomía personal, los derechos reproductivos, el interés superior del niño, la igualdad ante la ley y el derecho a la identidad. El vacío legal ha llevado a que estos conflictos se resuelvan caso por caso en los tribunales, lo que puede resultar en decisiones inconsistentes y violaciones de derechos fundamentales.

El derecho comparado muestra una diversidad de enfoques en la región. ^{Martínez y Rodríguez (2021)} destacan que algunos países prohíben explícitamente la gestación subrogada, otros la permiten bajo estrictas regulaciones, y en muchos casos persisten vacíos legales. ^{Callejas (2023)}, así como ^{Simental y Ortega (2022)}, comparan los sistemas jurídicos de México y Brasil: algunos estados mexicanos han legalizado y regulado la práctica, mientras que Brasil la permite solo en casos altruistas y bajo condiciones estrictas. Esta diversidad refleja distintas consideraciones éticas, sociales y jurídicas.

El análisis evidencia que los desafíos de la integración normativa y el control constitucional en torno a la gestación subrogada y la igualdad de trato por preferencia sexual son múltiples y complejos. Se requiere un enfoque interdisciplinario que integre aspectos biológicos, legales y de derechos humanos, así como una revisión profunda de los conceptos tradicionales de familia y filiación. El sistema legal debe adaptarse para proteger plenamente los derechos fundamentales de todas las partes involucradas, eliminando toda forma de discriminación basada en la orientación sexual en el acceso a la reproducción asistida.

La falta de regulación específica sobre la gestación subrogada en el Código Civil peruano genera incertidumbre legal, especialmente en la definición de la filiación, y puede dejar a los involucrados en un vacío jurídico que vulnera sus derechos. Además, la falta de reglas claras compromete la protección de los derechos constitucionales del niño, especialmente en cuanto a filiación e identidad. La regulación de la gestación subrogada debe abordar tanto los desafíos legales como los éticos, garantizando la protección de los derechos de todas las partes y la igualdad ante la ley.

Discusión

El principal reto identificado es la ausencia de un marco normativo integral que regule la gestación subrogada, lo que genera inseguridad jurídica y vulnera derechos fundamentales, especialmente para las familias homoparentales, en contravención de los artículos 2° inciso 2 y 4° de la Constitución Política del Perú. Como señalan ^{Castro y Ticse (2023)} y ^{Góez (2024)}, este vacío legal impide que el Estado garantice la protección igualitaria a todas las familias, perpetuando situaciones de discriminación y exclusión.

Desde el ámbito biológico, la investigación evidencia que los avances en reproducción asistida superan la capacidad de respuesta del marco jurídico actual, especialmente en casos donde la maternidad biológica y gestacional no coinciden en una misma persona. Autores como ^{Ayala y Roca (2024)} y ^{Medina y Regalado (2021)} coinciden en la necesidad de actualizar la legislación para cerrar la brecha entre la ciencia y el derecho, garantizando la protección de los derechos de todas las partes involucradas.

La teoría de la intención parental, respaldada por ^{Crockin et al. (2020)} y ^{Sydsjö et al. (2019)}, plantea que la voluntad de ser padres debe ser el criterio central para determinar la filiación en casos de gestación subrogada, desafiando el tradicional predominio del vínculo biológico en la asignación de derechos parentales. Este enfoque exige una adaptación del Derecho de Familia para reconocer nuevas formas de parentalidad y filiación, en consonancia con los avances científicos y las demandas sociales actuales.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, la ausencia de reconocimiento jurídico de las familias diversas y la discriminación en el acceso a técnicas de reproducción asistida constituyen violaciones a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en tratados internacionales ratificados por el Perú. Así lo destacan la ^{CIDH (2022)}, ^{Molina y Torres (2022)} y ^{Crockin et al. (2020)}, quienes subrayan la urgencia de una legislación inclusiva que garantice el acceso igualitario a la reproducción asistida y el pleno reconocimiento de las familias homoparentales.

El constructivismo social de la familia, apoyado por ^{Berkowitz (2020)}, ^{Sydsjö et al. (2019)} y ^{Fantus (2020)}, sostiene que las definiciones legales de familia deben evolucionar para reflejar las realidades sociales contemporáneas, incluyendo a las familias formadas mediante gestación subrogada y otras tecnologías reproductivas. Esta perspectiva desafía al Derecho de Familia a adaptarse y proteger efectivamente la diversidad familiar existente en la sociedad peruana.

La teoría de los derechos reproductivos y la autonomía corporal, respaldada por ^{Kneebone et al. (2022)} y ^{Fabian (2023)}, argumenta que el reconocimiento legal de estos derechos debe extenderse a la gestación subrogada, equilibrando la autonomía reproductiva con la protección de los derechos de todas las partes, especialmente el interés superior del niño. Sin embargo, este reconocimiento genera tensiones constitucionales entre la autonomía privada, la dignidad humana y la protección de los derechos del menor, lo que requiere una regulación cuidadosa y específica.

Frente a estos desafíos, la literatura propone soluciones orientadas a la creación de un marco jurídico integral, basado en principios éticos y de derechos humanos. ^{Simental y Ortega (2022)} abogan por la elaboración de una legislación específica que regule la gestación subrogada, estableciendo figuras jurídicas claras para los padres intencionales, la gestante y los derechos del niño, así como procedimientos para la determinación de la filiación y el control de constitucionalidad, que evite la explotación de las mujeres gestantes.

^{Callejas (2023)} sugiere la adopción de un enfoque comparativo basado en las experiencias de otros países latinoamericanos, mientras que ^{Ricaurte (2022)} enfatiza la necesidad de un enfoque interdisciplinario que involucre a expertos en derecho, bioética y psicología para abordar integralmente los aspectos biológicos, legales y éticos de la gestación subrogada.

En cuanto a la discriminación por orientación sexual, la atención debida a este importante tema es innegable. Las evidencias socioculturales de la discriminación sufrida por la comunidad LGTBIQ dentro de la sociedad peruana -como la tasa de homicidios entre las mucubas, las cifras relacionadas con problemas de salud mental, la falta de acceso a servicios de salud específicos, el acceso limitado a bienes y servicios públicos y el temor que refleja la cuantía e importancia de la violencia institucional- implican que es necesario y urgente reformular las leyes actualmente vigentes en el Perú relacionadas con estos casos.

^{Fantus y Newman (2022)}, ^{Sydsjö et al. (2019)} y ^{Berkowitz (2020)} coinciden en que las normas existentes carecen de especificidad y, más que asegurar, restringen el acceso por parte de personas LGTBIQ interesadas en realizar gestación subrogada. La creación, modificación y reforma de posibles leyes implicaría no sólo generar cambios en las normativas, sino también la vigilancia de su correcto cumplimiento por parte del Estado.

Por otro lado, ^{Olaye et al. (2023)} señalan que la historia de discriminación y violencia vivida por la comunidad LGTBIQ tiene un efecto en la cultura familiar nacional. La información errónea y estereotipada, y el temor a lo diferente, constituyen el caldo de cultivo para la violencia doméstica, en particular los feminicidios, pues se normalizan y minimizan la violencia y el abuso. Por tanto, si bien es cierto que como Estado se ha hecho visible esta realidad, no es suficiente: es imperante que este sufrimiento y vulneración de derechos sea encarada, visibilizada y combatida por la sociedad civil, como una problemática social que afecta a todos los integrantes de una misma nación.

Conclusiones

La integración normativa y el control de constitucionalidad en el Derecho de Familia peruano enfrentan desafíos significativos en relación con la gestación subrogada y la discriminación por orientación sexual. Estos desafíos incluyen la necesidad de adaptar los marcos legales para reconocer la intención parental, ampliar las definiciones de familia, proteger los derechos reproductivos y la autonomía corporal, y garantizar la no discriminación. El sistema jurídico peruano debe evolucionar para abordar estas cuestiones de manera que respete los principios constitucionales de igualdad y protección familiar, al tiempo que se adapta a las realidades cambiantes de la sociedad y los avances en tecnología reproductiva.

Por otro lado, los vacíos normativos y las controversias constitucionales en el Derecho de Familia peruano en relación con la gestación subrogada son significativos y complejos. Abordar estos desafíos requiere un enfoque integral que considere los principios constitucionales, los avances en tecnología reproductiva, y las obligaciones internacionales de Perú en materia de derechos humanos. Es evidente la necesidad de desarrollar un marco legal específico que regule la gestación subrogada, sometiéndolo a un riguroso control de constitucionalidad para garantizar su alineación con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico peruano y los estándares internacionales de derechos humanos.

Por último, las formas de discriminación por orientación sexual dentro del contexto familiar en Perú son diversas y complejas, afectando varios derechos fundamentales garantizados por la Constitución y los acuerdos internacionales. Abordar esta problemática requiere un enfoque integral que incluya reformas legales, políticas públicas inclusivas y esfuerzos para cambiar las actitudes sociales. Es imperativo que el sistema jurídico peruano evolucione para reconocer y proteger la diversidad familiar, acorde con los fundamentos constitucionales de igualdad, no discriminación y protección de la familia en sus diversas manifestaciones.